Ausencia de mayoría de opiniones sustancialmente coincidentes en la fundamentación sobre la solución de la cuestión sometida al acuerdo. Excarcelación

RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL.

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SUMARIO:

Mención clara y concisa de las cuestiones planteadas:

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A) Mientras la imputada se encuentra procesada sólo en orden a los delitos de Asociación Ilícita y Tenencia Simple de Estupefacientes, art. 210, párr. 2do., C.P. y art. 14 ley 23737, se le ha denegado la excarcelación en función de una calificación legal que se ha hecho constar de modo groseramente erróneo, encuadrando los hechos imputados como “...subsumibles “prima facie” en las figuras legales de los arts. 210, 106, 277 y 278 del C.P.; y art. 5, inc. “c” y 11, inc. “c” de la ley 23.737...”.

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B) En base a ello, y a través de una mayoría artificialmente alcanzada –en tanto cada uno de los tres magistrados que componen la Sala sustentaron doctrinas diversas en materia de excarcelación--, se resolvió rechazar el recurso de casación contra la resolución que confirmara la denegatoria de excarcelación, alcanzándose la mayoría de votos tan sólo en la parte dispositiva del decisorio; ésto es: en la sentencia recurrida no hubo mayoría de opiniones sustancialmente coincidentes en la fundamentación sobre la solución de la cuestión sometida al acuerdo, por lo que se han omitido en el acto impugnado las formalidades sustanciales en flagrante violación del art. 18 de la Constitución Nacional, que exige como requisito de validez de las sentencias judiciales que ellas constituyan una derivación razonada del derecho vigente conforme a las circunstancias comprobadas de la causa;

C) Además, para poder conformar tal “mayoría”, se violó expresamente el orden de votación que había arrojado el sorteo de ley;

D) Se omitió la aplicación del art. 31 del dec. ley 1285/58 que –en el procedimiento escrito, y frente a la ausencia de la mayoría requerida- obliga a integrar el Tribunal con otros pares hasta reunir la supremacía de argumentos que determinen el carácter absoluto de la versión encontrada;

D) El tercer voto con el que se pretendió conformar la ilegal mayoría, adolece del vicio de auto-contradicción, que lo descalifica como acto jurisdiccional válido, vicio que transmite a todo el acto sentencial;

E) Los votos que conforman la “mayoría”, y que obligan a refutar dos posturas diversas sobre la materia, en un caso –el tercer voto- contiene una interpretación derechamente inconstitucional del plexo normativo aplicable a la materia de la libertad durante el proceso, al pretender que las pautas de los arts. 316 y 317 inc. 1º del CPPN constituyan –sin más- una presunción iure et de iure de peligrosidad procesal del encartado, impidiente de su excarcelación; en el otro caso –el segundo voto-, al omitir la consideración de las constancias decisivas para la correcta solución del caso que constituyen circunstancias comprobadas de la causa, termina concluyendo en afirmaciones dogmáticas que tornan arbitraria la sentencia y la descalifican como acto jurisdiccional válido, efectuando igualmente una aplicación inconstitucional de las mismas normas, configurándose en ambos votos la causal de arbitrariedad.-

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INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL.- MANTIENE RESERVA DE CASO FEDERAL.-

EXCMA. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL:

RAQUEL PÉREZ IGLESIAS, letrada, inscripta al T. 71 Fº 400 de la C.F.A.L.P. y al T. 82, Fº 648 del C.P.A.C.F., con domicilio legal en calle Sarmiento nro. 3213, pisos 1ro. "B" y 5to. “A” de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la Causa Nº 8637 del registro de la Sala IVª de esa Excma. Cámara Nacional de Casación, caratulada Enríquez Alarcón, Lily Lucila s/recurso de casación, a V.V.E.E. respetuosamente dice:

I.-Objeto de esta presentación.-

Que en mi carácter de letrada defensora de doña Lily Lucila Enríquez Alarcón, y de conformidad con lo normado en los arts. 14 y 15 de la Ley 48, art. 6º de la Ley 4055, art. 24 inc. 2º del Dec. Ley 1285/58 ratif. por Ley 14.467 y modif. por Ley 24.050, y Acordada 4 (C.S.J.N.), vengo por el presente a interponer Recurso Extraordinario Federal contra la resolución dictada en esta causa nº 8637 del registro de la Sala IVª de esa Excma. Cámara Nacional de Casación Penal con fecha 8 de febrero de 2008, en cuanto –por mayoría- resolviera no hacer lugar al Recurso de Casación interpuesto contra el decisorio dictado en la causa nº 25.443 del registro de la Sala IIª de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de fecha 28 de septiembre de 2007, en virtud del cual se resolviera a su vez confirmar la resolución apelada en cuanto denegara la excarcelación de la nombrada, dictada --en el Incidente de Excarcelación acollarado a la causa nº 16.692/05-- por el titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal nº 2, Secretaría nº 3 de esta ciudad de Buenos Aires, a cuya disposición se encuentra actualmente detenida la Sra. Lily Enríquez Alarcón en orden a los delitos de Asociación Ilícita, art. 210, párr. 2do., C.P., y Tenencia Simple de Estupefacientes, art. 14 primera parte Ley 23737.-

II.- Sobre el carácter de sentencia equiparable a definitiva.-

Si bien es cierto que la decisión recurrida no reviste carácter de definitiva, sí en cambio ha de admitirse que resulta equiparable a tal, en los términos del art. 14 ley 48, en tanto que con la denegatoria de la excarcelación de la Sra. Lily Lucila Enríquez Alarcón y el consiguiente mantenimiento de la privación de la libertad ambulatoria que esta conlleva, se causa a la nombrada un gravamen de imposible reparación ulterior, en la especie sólo sustentado en fórmulas dogmáticas que se desentienden de las circunstancias comprobadas de la causa, tornando arbitraria la decisión al vulnerarse el derecho a la libertad (art. 14 Const. Nac.) y a las garantías del juicio previo, del debido proceso y de la presunción de inocencia (art. 18 ibídem), lo que suscita cuestión federal bastante en tanto se discute el alcance de esas garantías constitucionales y la resolución ha sido contraria a la pretensión de este recurrente.

En tal sentido, es reiterada jurisprudencia de la Corte que la decisión que deniega la excarcelación, en tanto restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa ocasionando un perjuicio que podría resultar de imposible reparación ulterior, es equiparable a sentencia definitiva por afectar un derecho que requiere tutela inmediata[1], en la medida en que se halle involucrada en el caso alguna cuestión federal[2].-

Ello así, con mayor razón, en los supuestos en los que -como en el sub examine- entre en cuestión la garantía de la defensa en juicio y el derecho a no ver restringida la libertad durante el proceso en virtud de fundamentos irrazonables o sólo aparentes, como así también la interpretación y alcance que de dichas garantías se hiciere, y la resolución fuere contraria a las pretensiones del recurrente.-

En la especie, y tal como se analizará, se ha efectuado –por un lado- una interpretación inconstitucional de las normas que regulan el instituto de la libertad durante el proceso, a lo que –por otra parte-- se suma la arbitrariedad ínsita en la resolución en crisis.-

Por ello, y en virtud de emanar del superior tribunal de la causa, la sentencia en trato resulta equiparable a definitiva, debiendo declararse admisible el recurso intentado.-

III.- Sobre el cumplimiento de otras formalidades que hacen a la admisibilidad del recurso.-

El presente recurso se interpone dentro del décimo día de habérsenos notificado la sentencia en crisis, lo que ocurrió con fecha 8/02/08.-

Se ha formulado la correspondiente reserva del caso federal, tanto al interponer recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia de origen, como al deducirse recurso de casación contra el decisorio emanado de la Cámara Federal de Apelaciones, y luego al formularse instancia de aclaración o rectificación ante la propia Cámara Nacional de Casación Penal.-

IV.- Crítica al decisorio en crisis.-

IV. A.-

En primer término, ha de señalarse que se ha denegado la excarcelación de mi defendida en función de una calificación legal que se ha hecho constar de modo groseramente erróneo, motivando de tal suerte que esta parte interpusiera instancia de aclaración o rectificación, la que, por no haber sido resuelta hasta el momento, nos ha obligado a la interposición del presente recurso ad eventum.-

En efecto, y tal como lo advirtiéramos en esa ocasión, en el tercer considerando del voto del Señor Juez Dr. Gustavo M. Hornos (al que expresamente adhiriera en su voto el Señor Juez Dr. Alfredo H. Bisordi, y con los cuales se conformara la mayoría), se hace constar erróneamente la situación procesal de mi defendida.-

Así, se ha afirmado que:
“En principio, cabe considerar que la calificación otorgada a los hechos que se imputan a ENRÍQUEZ ALARCÓN en las presentes actuaciones, subsumibles “prima facie” en las figuras legales de los arts. 210, 106, 277 y 278 del C.P.; y art. 5, inc. “c” y 11, inc. “c” de la ley 23.737, cuenta con un máximo que excede de 8 años y, además, por su mínimo impiden que la condena se aplique de manera condicional (arts. 316 y 317, inc. 1º) del C.P.P.N.).”

Tal afirmación resulta errónea por cuanto, por auto de fecha 12/06/07 –vid. pto. II de su parte dispositiva-, se decretó “…la falta de mérito de Lily Lucila Enríquez Alarcón en relación con el abandono de una persona de nombre Alex que luego concluyó falleciendo…”, como asimismo “…por el delito de lavado de activos de origen ilícito.”.-

De tal suerte, mal pudo seguir afirmándose la imputación de los delitos de abandono de persona seguido de muerte (art. 106 párrafo tercero del cartabón penal, el que amenaza pena de cinco a quince años de reclusión o prisión), correspondiendo idéntica crítica en orden al delito de lavado de dinero (arts. 277 y 278 ibídem, ilícito este último que amenaza pena de dos ó cinco años de mínimo, a diez años de máximo de prisión).-

Pero, aun más, por resolución de fecha 28/09/07 de la Sala IIª de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones (vid. pto. II de su parte dispositiva), dictada en el principal, se declaró “…la nulidad parcial del pto. I del auto en crisis, por cuanto dispone el procesamiento de Lily Enríquez Alarcón en orden al delito de comercio de estupefacientes (artículo 5 inciso “c” de la ley 23.737), conforme lo desarrollado en el Considerando II, punto c3.”.-

Por lo que también resultó errónea la imputación del delito de comercio de estupefacientes, y, a fortiori, la atribución de la agravante prevista en el art. 11 “c” de la ley 23.737, error de extrema gravedad por cuanto tal encuadre legal ha resultado decisivo y determinante de la denegación de la libertad de la amparada.-

En este último caso, se ha valorado como impidiente de la excarcelación la imputación de un hecho que prevé una escala penal que va de seis a veinte años de prisión, lo que a todas luces también aparece como un error por demás grave y relevante, en tanto, es en dicha imputación en que se ha fundamentado la propia denegación de la libertad.-

Por el contrario, el delito que en este sentido se atribuye a la encartada no es otro más que la Tenencia Simple de Estupefacientes, prevista y reprimida en el art. 14 primer párrafo de la ley 23.737, el que prevé en cambio una pena de uno a seis años de prisión, y precisamente resulta excarcelable conforme las pautas de los arts. 316 y 317, inc. 1º del C.P.P.N., las que sin lugar a dudas han determinado el sentido del decisorio.-

Ahora bien: este error –insistimos- deviene decisivo y determinante, configurándose con ello una causal de arbitrariedad de la sentencia en crisis, en función del criterio que subyace en los votos que conforman la mayoría.

Distinta sería la envergadura del yerro, de seguirse la interpretación normativa que contiene –verbigratia- el voto dictado en minoría por la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia, para quien, en cambio, la calificación primaria no es necesariamente conclusiva a los efectos de la procedencia de la excarcelación (vid. su voto, último párrafo del pto. I).-

IV.-B.-

Aquí es donde se hace necesario examinar las posturas que sobre el punto sostienen cada uno de los magistrados en sus votos.

Una primera postura se advierte del voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia, para quien, tal como adelantamos, la calificación primaria no es necesariamente conclusiva a los efectos de la procedencia de la excarcelación, siendo que la imposición de la prisión preventiva debe apoyarse también en circunstancias concretas que revelen la indispensabilidad a que alude el art. 280 del ritual o los riesgos de fuga o entorpecimiento u obstrucción de la justicia a los que se refiere el art. 319 ib…además, éstos deben responder a comprobadas circunstancias objetivas y subjetivas de la causa y no al empleo arbitrario de fórmulas dogmáticas con las que se pretenda sostener tal menoscabo de uno de los derechos fundamentales del hombre. (vid. último párrafo del pto. I de su voto).-

En igual sentido, más adelante (vid. pto. II del voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia) concluirá:
No debe olvidarse que si bien la expectativa de la pena conminada en abstracto puede resultar suficiente para sostener la prisión preventiva en las primeras etapas del proceso, una vez que haya transcurrido una duración razonable del mismo, además deben acreditarse los riesgos procesales del art. 319 del código de rito en comprobadas y objetivas circunstancias de la causa, es decir, no presumiéndolos simplemente a partir de la magnitud de pena que pudiera recaer.

Una segunda postura es la sostenida por el Dr. Gustavo M. Hornos, para quien, ya en cambio, las pautas contenidas en los artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal de la Nación constituyen presunciones iuris tantum de riesgo procesal. Para esta tesitura, dicha presunción admite prueba en contrario, pero la carga probatoria de esta última recae en cabeza del imputado, en lo que se diferencia de la postura sostenida por la Dra. Capolupo.-

Conforme al voto del Dr. Hornos, la presunción de riesgo procesal que nace de las pautas de los artículos 316 y 317, sin embargo, no es iure et de iure, diferenciándose a su vez en este sentido del criterio que sustentará el Dr. Bisordi en el tercer voto que integra la sentencia sub-examine.-

A fin de ilustrar la postura sostenida por el Dr. Hornos, transcribimos un párrafo de su voto:
Es que la prisión preventiva en las primeras etapas del proceso, dispuesta conforme a las pautas objetivas del art. 316 del C.P.P.N., es válida puesto que resulta de la reglamentación razonable del derecho constitucional de obtener la libertad en tanto no medie sentencia condenatoria. Se trata de una presunción de carácter legislativo que entiende que, frente a la amenaza de pena elevada, existen riesgos de que el imputado frustre el desarrollo del proceso. Sin embargo, esta presunción no puede ser absoluta atento a los derechos constitucionales que están en juego, motivo por el cual debe aceptarse la prueba en contra que desvirtúe tal presunción, y a medida que transcurre el tiempo no puede ser el único fundamento para mantener en detención a quien sigue siendo inocente.

Finalmente, existe una tercera posición, que es la sostenida por el Dr. Alfredo H. Bisordi, para quien corresponde denegar la excarcelación “…con base en que la calificación del hecho, tanto por el máximo como por el mínimo de la escala penal, impide aquélla según el texto de los arts. 316 y 317, inc. 1º, del C.P.P.N, cuya interpretación literal considero ajustada a derecho y a las garantías constitucionales. (causa Nro. 7187, Reg. Nro. 8888, “Ayala, Carlos A. s/rec. de casación”, rta. el 30/5/06, de la Sala I de esta Cámara).”.

En la causa “Ayala, Carlos A. s/recurso de casación”, a la que remite en su voto el Dr. Bisordi, se señaló:
“El art. 319 CPPN. configura una hipótesis de excepción para los casos que resulte objetivamente procedente la excarcelación o exención de prisión. Los arts. 316 y 317 CPPN. contienen supuestos de verificación previa a la aplicabilidad del art. 319. De admitirse la postura contraria, es decir, la que postula este último como la regla determinante para imponer el beneficio, los arts. 316 y 317 no tendrían sentido y el sistema estaría holgadamente cubierto con los arts. 280 y 319, falta de previsión o inconsecuencia no puede presumirse en el legislador” (voto de los Dres. Catucci y Bisordi, Dr. Madueño según su voto).[3]

De modo tal que, para la doctrina que sostiene el Dr. Bisordi, los arts. 316 y 317 contienen una presunción iure et de iure, que tornan inaplicable el art. 319 del ritual en los supuestos en que la pena amenazada por el delito imputado supere los ocho años de prisión en su máximo y los tres años en su mínimo.-

IV. C.-

Ahora bien, resulta evidente que nos encontramos frente a tres posturas claramente diversas, lo que -tal como veremos- ha conducido a que el voto del Dr. Bisordi, en aras de componer una mayoría -que no obstante resultó artificial, tal como quedará plasmado- debiera introducirse como tercer voto (violando el orden del sorteo de ley, que lo colocaba en segundo orden), e incurriera en el vicio de auto-contradicción, como causal de arbitrariedad.

En el sub-examine, el decisorio alcanzó una aparente mayoría recurriendo al mismo proceder denunciado por los Dres. Carrió en relación al caso “Alonso, Horacio ”[4] de la C.S.J.N., y aun más: para poder lograr esta artificiosa mayoría, debió violarse el orden sucesivo de votación que arrojó el sorteo de ley debidamente efectuado.-

Así, en el párrafo previo al inicio del voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia, leemos:
“Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, Alfredo H. Bisordi, y Gustavo M. Hornos.”

De haberse respetado el orden signado por el sorteo de ley, evidentemente la solución del caso habría sido otra: en primer lugar, cabe afirmar que estamos autorizados a leer la sentencia en el orden que arrojó el sorteo de ley, y en tal caso, el segundo párrafo del voto del Dr. Bisordi –tal como se verá-, habrá de suprimirse mentalmente.

Al no alcanzarse la mayoría de ley en los fundamentos del decisorio (que es lo que efectivamente hubiera quedado en evidencia de respetarse el orden del sorteo de ley), debió haberse desinsaculado otro magistrado para conformar la mayoría legal, conforme el sistema de integración del tribunal que contiene la regla del art. 31 del dec.ley 1285/58, por sorteo entre los demás miembros de la misma Cámara.

Y es que, distinta es la situación en los procedimientos orales, en los que, por regir el principio de identidad física del juzgador, debe forzarse al máximo la capacidad de rendimiento de la mayoría alcanzable, en aras de preservar el acto del debate (así, verbigratia, el supuesto del art. 398, párr. tercero, C.P.P.N.). En el procedimiento escrito, en cambio, y tal como acaece en el sub-examine, no hay razón para forzar mayorías artificiales, correspondiendo sencillamente la desinsaculación de otro magistrado de la misma Cámara.-

En efecto, el voto del Dr. Alfredo H. Bisordi (emitido para intentar conformar artificialmente la mayoría de la decisión aquí recurrida) adoptó en su primer párrafo el criterio que invariablemente sostuviera al integrar la Sala Iª de la C.N.C.P. junto a la Dra. Liliana E. Catucci y al Dr. Raúl Madueño[5], conforme al cual resultarían inaplicables las pautas del art. 319 del CPPN para la consideración de la procedencia de la excarcelación; sin embargo, en su segundo párrafo, sorpresivamente admite que:

“Sin perjuicio de ello, y para que este pronunciamiento sea válido por el cómputo de opiniones concordes legalmente exigible, adhiero a los fundamentos del punto III del voto del doctor Hornos.”

Ocurre que, esto último, no podría haberlo hecho de haber votado en el orden de ley, y por otra parte, al proceder de tal suerte, resultó ininteligible la doctrina que asumió en orden al plexo normativo que rige el caso, incurriendo en una auto-contradicción que descalifica el voto por arbitrariedad.-

Así, el criterio sustentado por el Dr. Bisordi en todas las resoluciones citadas en “nota a pie de pág. nº 5” (incluída la causa “Ayala Carlos A.” a la que remite expresamente en su voto el citado magistrado) fue que la doctrina expuesta impide la concesión de la excarcelación sobre la base del art. 319 del rito, ya que para ello es necesario que ex ante se den los presupuestos exigidos en los arts. 316 y 317 del mismo ordenamiento legal, y que la aplicabilidad del art. 319 ibídem se encuentra supeditada a la previa procedencia de los supuestos exigidos en los arts. 316 y 317, con lo que, predicar la inaplicabilidad del art. 319 en el primer párrafo del voto, y luego pretender aplicar dicha norma en el segundo párrafo, sólo para conformar mayoría con el voto del Dr. Hornos, importa la configuración del vicio de auto-contradicción, como causal de arbitrariedad de la sentencia, lo que descalifica a esta última como acto jurisdiccional válido.-

Adviértase que obliga además a esta parte a refutar, por un lado, la constitucionalidad de la interpretación que, de los arts. 316, 317 y 319 del CPPN, lleva a cabo sin eufemismos el Dr. Bisordi; y por otro lado, en cambio, la aplicación inconstitucional que, de una anunciada interpretación aparentemente constitucional de las normas, concreta el Dr. Hornos.

Aun más: suponiendo que el Dr. Bisordi hubiera debido votar en tercer lugar (lo que no fue así, votando no obstante en último lugar precisamente en función de las insalvables divergencias suscitadas), distinta hubiera sido la situación si en su voto hubiera adherido in totum al voto del Dr. Hornos, dejando sencillamente a salvo su opinión. En la especie, en cambio, su voto consistió no en otra cosa que en “su opinión”, que –definitivamente- no es la misma que la del Dr. Hornos.

La “adhesión funcional” a tan sólo un fragmento del voto del Dr. Hornos, deja subsistente la diversidad de fundamentos restante, y deja a su vez en descubierto la auto-contradicción existente dentro del mismo voto del Dr. Bisordi, cuyo voto, y no mera “reserva de opinión”, no resulta concordante con el voto del Dr. Hornos a los efectos de pretender conformar la mayoría.-

Pero en definitiva, finalmente, lo que surge con toda evidencia es que no se ha conformado una auténtica mayoría en los fundamentos de lo resuelto, sino tan sólo una aparente y artificial, en aras de coincidir ambos en lo único en lo que en verdad coincidían: en la parte dispositiva del fallo.-

Es por ello que denunciar la violación al orden fijado en el sorteo de ley, deja de resultar un “exceso ritual manifiesto”, en tanto ha sido en la especie el modo de sortear la valla de otro modo infranqueable que suponía la ausencia de mayoría válida. En verdad, tampoco es que resultaba “infranqueable”, sólo que hubiera obligado a convocar a otro magistrado por vía de desinsaculación, lo que decididamente hubiera provocado otra solución final de la cuestión.-

Para una mejor comprensión de cómo se ha configurado en la especie dicha causal de arbitrariedad, pasamos a citar entonces a los Dres. Genaro y Alejandro Carrió:

“Vamos a ocuparnos de la última de las causales de arbitrariedad que apuntan a los fundamentos de la decisión. La causal de referencia recoge aquella gruesa anomalía en que incurren las sentencias que son auto-contradictorias o, en otros términos, que caen en contradicciones internas.

“Comencemos por el que puede considerarse el leading case relativo a este problema. Se trata de Horacio Alonso (Fallos, 261:263, del 5/4/1965).

“Alonso había sido sometido a un proceso penal y absuelto en primera instancia. El Agente Fiscal interpuso los recursos de apelación y nulidad contra el fallo absolutorio. En la alzada ambas cuestiones – la referente a la nulidad y la referente a la apelación- se votaron en forma separada y en ese orden, según es de estilo. Se produjo entonces la siguiente situación:

“El Juez de Cámara A votó por el rechazo del recurso de nulidad. En cuanto a la apelación, entendió que la sentencia absolutoria debía ser confirmada.

“El Juez de Cámara B también votó por el rechazo de la nulidad. Al pronunciarse en la apelación, consideró que la sentencia absolutoria debía ser revocada, y votó porque se condenara a Alonso a tres años de prisión.

“(Se trataba de un Tribunal integrado por tres miembros. Dos de ellos votaron por el rechazo de la nulidad, con lo que este recurso quedó descartado. En cuanto al fondo del asunto había discrepancias entre esos mismos camaristas. Mientras uno entendía que la sentencia absolutoria debía confirmarse, el otro consideraba que debía ser revocada. El tercer camarista –C- quedaba constituido, pues, en árbitro de la solución).

“EL Juez de Cámara C votó de la siguiente manera: Respecto de la nulidad, entendió, a diferencia de sus colegas, que el recurso debía prosperar por cuanto “no se habían incorporado al proceso elementos necesarios para su solución”. Al pronunciarse sobre la apelación, consideró que la sentencia absolutoria debía ser revocada y adhirió al voto condenatorio de B.

“Llevado el caso a decisión de la Corte, el Procurador General dictaminó que “la sentencia condenatoria aparece descalificada como acto judicial, pues decide la causa por virtud de un voto viciado por la inconciliable oposición de sus propios términos, que niegan y afirman al mismo tiempo la existencia de dos elementos de juicio que se estiman necesarios para la solución del caso”.

“La Corte descalificó el pronunciamiento por arbitrario. Sostuvo que la existencia “en un mismo fallo de una contradicción tal que lo hace ininteligible, importa carencia de fundamentos e impone su anulación, pues es condición de validez de los fallos judiciales que ellos sean derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias de la causa”.[6]

“En el caso Oscar Lavapeur c/ Provincia de Bs.Aires (Fallos: 261: 209; 22/3/1965), la Corte se pronunció en el mismo sentido: “Que la existencia de una contradicción explícita respecto de la norma jurídica concreta que rige el caso importa, en consecuencia, error inadmisible del fallo impugnado, en tanto, a efectos de la decisión a dictar, se la declara sucesivamente inaplicable y aplicable. De tal modo, en efecto, la sujeción del caso al derecho vigente resulta ininteligible y no constituye derivación razonada del ordenamiento jurídico – doctrina de Fallos, 229: 59 y otros”.[7]

“La Corte ha dicho que no le compete rever, en la instancia extraordinaria, los “razonamientos lógicos” hechos por los jueces para llegar a la conclusión de su sentencia, salvo el caso de “manifiesta irrazonabilidad” (238:556). Pero lo que la Corte no puede admitir, porque hacerlo sería admitir la posibilidad de una administración de justicia irracional, es que los fallos sean auto-contradictorios al punto de tornarse ininteligibles. Esta es una forma palmaria – si no la forma máxima- de arbitrariedad.”[8]

Lo mismo sucedió en el pronunciamiento que refleja Fallos, 304:590:
La Corte sostiene que adolece de arbitrariedad en razón de fundamentación contradictoria la sentencia en la que el primer voto se inclinó por declarar la nulidad parcial del fallo de la instancia inferior, el segundo resuelve por la nulidad total, y el tercero por la desestimación de la apertura revisora del Tribunal superior; no obstante lo cual, a fin de computar la mayoría emergente el tercer opinante adhiere al primero, con lo que demostraba que tal manifestación careció de virtualidad y dependió de la mera voluntad del magistrado, contraria a su propio convencimiento y a la conclusión razonada a que antes había llegado.[9]

En tal sentido, nuestro más Alto Tribunal ha afirmado que:
Toda sentencia constituye una unidad lógico - jurídica, cuya parte dispositiva es la conclusión necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuado en sus fundamentos. No es, pues, sólo el imperio del tribunal ejercido concretamente en la parte dispositiva lo que da validez y fija los alcances del pronunciamiento: estos dos aspectos dependen también de las motivaciones que sirven de base a la decisión[10].

Complementariamente, también la Corte ha señalado:
La validez de la sentencia, cuando hay disidencias, exige mayoría de opiniones sustancialmente coincidentes en el fundamento de la solución.[11]

Asimismo, estableció que:
La existencia en el fallo de una contradicción tal que lo haga ininteligible importa ausencia de fundamentos e impone su anulación, aun cuando aquella se dé en uno solo de los tres votos de los jueces que integran el tribunal apelado.[12]

También en tal sentido, la Corte sostuvo que si no ha existido mayoría real de los integrantes del tribunal, "cuadra hacer excepción al principio según el cual el modo de emitir el voto en los tribunales colegiados y lo atinente a las formalidades de la sentencia son materia ajena a la apelación extraordinaria”.[13]

En igual sentido, in re “Herminio Iglesias y Osvaldo Corti” se sostuvo: “La Corte ha intervenido para dejar sin efecto la sentencia de un tribunal colegiado cuando no resulta existir una mayoría de votos sustancialmente coincidente”.[14]

También, en la causa M. 522. XXIII “Movimiento de Suelos S.A. c/Momentos S.A.A.G. y otro” del 10 de junio de 1992, la Corte advirtió que la irregularidad señalada importa un grave quebrantamiento de las normas reglamentarias que determinan el modo en que deben emitirse los fallos definitivos de las cámaras nacionales de apelaciones, infracción que habilita la intervención de esta Corte en virtud de la obligación que le cabe de corregir la actuación de aquéllas cuando aparezca realizada con transgresión a los principios fundamentales inherentes a la mejor y más correcta administración de justicia (Fallos: 312:139). Que lo expuesto es suficiente para invalidar el acto impugnado pues se han omitido en él las formalidades sustanciales, lo que determina su inexistencia como fallo de la cámara, violándose así el art. 18 de la Constitución Nacional.[15]

Conforme a lo expuesto, la sentencia incurre en vicios gravísimos e insubsanables, que determinan su nulidad absoluta, habiendo inobservado en su construcción las formas esenciales del procedimiento sentencial, cual es la correcta conformación del acuerdo, la emisión de votos válidos, en el orden establecido por el sorteo de ley, y la coincidencia sustancial de opiniones, por lo que debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido, dejándose sin efecto un fallo que afecta de manera directa las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso. (arts. 26 y 31 del Decreto Ley 1285/58, arts. 123, 167 inc. 2º, 168, 398 párr. 2do., 469 y ccdts. del C.P.P.N., y art. 18 de la Const. Nac.).-

Corresponderá entonces hacer lugar al recurso extraordinario, y disponer que se dicte un nuevo pronunciamiento, pues en la sentencia recurrida no hubo mayoría de opiniones sustancialmente coincidentes en la fundamentación sobre la solución de la cuestión sometida al acuerdo, por lo cual se han omitido en el acto impugnado las formalidades sustanciales en flagrante violación del art. 18 de la Constitución Nacional, que exige como requisito de validez de las sentencias judiciales que ellas constituyan derivación razonada del derecho vigente conforme a las circunstancias comprobadas de la causa.[16]

IV. D.-

Tal como advertimos en el acápite IV.A), la resolución bajo examen ha rechazado el recurso, denegándose el derecho a la libertad durante el proceso, en base a una inconstitucional interpretación de las pautas de los arts. 316 y 317 del ceremonial, pero –a más de ello- haciendo constar de un modo groseramente incorrecto un concurso de delitos por el que no se encuentra procesada, desentendiéndose además de las circunstancias concretas de la causa y las personales de la encartada.-

Lejos de entrar a la valoración de una eventual existencia -o no- de peligros procesales en relación a la encartada (los que a la luz del art. 319 del C.P.P.N. en esta etapa del proceso correspondía acreditar), el pto. III del voto del Dr. Hornos se limita a transcribir el mismo párrafo de la resolución dictada en el principal (en la causa 25.681 del registro de la Sala IIda. de la Cámara Federal de Apelaciones, a la que remitiera sin más el decisorio dictado en la causa nº 25.443, contra el cual se interpusiera el recurso de casación que motivara la sentencia aquí recurrida), por estimarse suficiente motivación en punto a una pretendida existencia de peligrosidad procesal. Siendo ello así, resulta menester entonces analizar su fundamento.

Así, el mismo reza:
“Seguidamente se afirma que “En este sentido, no puede pasarse por alto que nos encontramos ante una organización de dimensiones internacionales con vínculos en más de un país –los envíos de dinero al exterior, la larga lista de entradas y salidas de la República Argentina por parte de los involucrados y lo obtenido de las escuchas telefónicas avalan lo dicho- y que operaba con un alto grado de coordinación, utilizando diferentes modalidades de acción tales como la intimidación a potenciales testigos y la conformación de un amplio operativo de seguridad con dominio territorial para asegurar la impunidad, entre otras cosas que, a las claras, tendieron a obstruír o impedir la acción de la justicia.
“El inminente peligro de destrucción de pruebas y entorpecimiento de la pesquisa que estos extremos traen aparejados es innegable.”

El juez Hornos continúa afirmando:
“Asimismo se tuvieron en cuenta el número de miembros de la organización, algunos de ellos con captura vigente, prófugos e incluso fuera del país; circunstancia que advierten central a la hora de examinar la posibilidad de que los procesados puedan hacer lo mismo, utilizando las conexiones con aquellos.”

Conforme lo ha señalado en su voto preopinante la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia, en la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones, en cambio, “…ninguna valoración se efectuó respecto de los indispensables peligros procesales que -a la luz del art. 319 del C.P.P.N.- a esta altura de las actuaciones corresponde acreditar.

“En efecto, para resolver la viabilidad del beneficio solicitado por la defensa de ENRÍQUEZ ALARCÓN, necesariamente debe hacerse hincapié en ciertas circunstancias que no fueron contempladas, cuales son que en la presente causa la encartada se encuentra detenida desde hace más de siete meses, y que la correspondiente etapa de instrucción se encuentra próxima a concluír (cfr. Certificación de fs. 86).

“Así pues, para poder fundar acabadamente el mantenimiento de la medida cautelar dispuesta, resulta necesario efectuar un análisis pormenorizado de ciertas constancias de la causa que han sido por completo omitidas, tales como evaluar de qué modo la encartada podría, en caso de recobrar su libertad, entorpecer las investigaciones que ya se encuentran concluídas (atento la etapa procesal que atraviesa la causa principal); o por qué motivo en el presente caso resultaría ineficaz cualquier otro tipo de caución.

“Tampoco se advierte que se haya efectuado alguna valoración ni referencia a las circunstancias personales de la imputada, tales como la ausencia de otros antecedentes penales o la existencia de alguna otra causa donde interese su detención, así como también todo lo relativo a la acreditación de un domicilio personal que permita presumir un suficiente arraigo, o su eventual desempeño en actividades laborales que permitan su sustento.”

Así también señaló que las probanzas que se habían meritado en aquel auto (dictado –recordemos- en el principal), guardaban relación tan sólo con la propia acreditación del mismo hecho imputado, más no con una pretendida existencia de peligrosidad procesal.-

Hacemos nuestras –por compartirlas íntegramente- todas las críticas formuladas en su voto por la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia, a las que –humildemente- hemos de agregar:

1.- Que de ninguna manera las circunstancias apuntadas como supuestamente demostrativas de peligrosidad procesal se encuentran siquiera mínimamente acreditadas en el legajo, advirtiéndose inclusive que no se han citado fojas del mismo a fin de indicar de qué constancias acaso surgiría su sustento;

2.- Que las tales circunstancias no describen conductas que puedan atribuírse a la Sra. Enríquez Alarcón, sino que son difusamente endilgadas a miembros inciertos de una asociación ilícita cuya eventual conformación –a su vez- tampoco es un hecho acreditado sino, precisamente, la hipótesis a ser acreditada (factum probans, y no un factum probandum);

3.- Y que siendo ello así, negarle derechos a la imputada en base a conductas de terceros, supondría una violación al principio de responsabilidad por los propios actos, lo que deviene inconstitucional.-

Pero, fundamentalmente, la sentencia volvió a omitir la consideración de hechos comprobados de la causa, esenciales para la correcta dilucidación de la cuestión sometida al acuerdo, cuya apreciación hubiera conducido sin esfuerzo a la concesión de la libertad de la encartada, y que son –a grandes rasgos- los que se encargara de señalar en su voto la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia.-

Tal como lo afirmáramos en oportunidad de interponer el recurso de casación precedente a este recurso extraordinario federal, además de la calificación legal del delito que se le imputa, debe analizarse –verbigratia- si posee antecedentes, si registra capturas, ésto es, cuál fue su actitud en procesos anteriores, si se presentó en el proceso al tomar conocimiento de su trámite, si posee domicilio fijo o arraigo, si posee trabajo estable y lazos familiares perdurables, si aportó en la causa sus circunstancias personales de forma veraz, etc., y de esta manera concluír si de las actuaciones surge la posibilidad que el mismo “intente eludir la acción de la justicia”, todo lo cual en el sub-lite ha sido nuevamente preterido.-

Los jueces “a quibus” se han limitado de tal suerte a rechazar el beneficio excarcelatorio sin llegar a examinar si efectivamente existía peligrosidad procesal por parte de Enríquez Alarcón, siendo éste el único presupuesto válido para denegar dicho beneficio.

Es por ello que, y más allá de la escala penal en abstracto amenazada en función de la calificación legal aplicada al sub examine, el tribunal debió haber examinado si efectivamente existían indicios de peligrosidad procesal por parte de la nombrada.-

De tal suerte, la omisión de la sentencia precisamente en punto a si la encartada podría burlar la acción de la justicia o entorpecer el curso de la presente investigación o la evaluación de sus condiciones personales, configura causal de arbitrariedad por fundamentación aparente e inconstitucionalidad de la interpretación del plexo normativo que rige el caso, debiendo descartársela como acto jurisdiccional válido, al causar a esta parte un gravamen de imposible reparación ulterior en la medida en que tal violación al derecho a la tutela judicial efectiva afecta ni más ni menos que el derecho a libertad ambulatoria, concretándose en su arbitraria privación, desconociéndose que el único fundamento legítimo para restringirla no es otro más que la objetiva peligrosidad procesal del encartado y no las limitaciones traídas por el art. 316 y 317 del Cppn.-

V.-

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Así, nuestro más Alto Tribunal sostuvo in re "Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C. P." - 284 XXXII -, por sentencia del 22 de diciembre de 1998, que la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada.-
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Partiendo entonces del axioma conforme al cual sólo la peligrosidad procesal fundamenta la privación de libertad durante el trámite del proceso, sólo dos motivos pueden restringir la libertad durante el proceso: cuando se suponga que el imputado intentará eludir el accionar de la justicia, o cuando se presuma que podrá entorpecer la investigación.-
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Este último supuesto –amén de no verificarse en la especie, toda vez que precisamente ha concluído a esta altura del íter procesal la tarea de recolección de los elementos para fundamentar el requerimiento fiscal de elevación a juicio-, ha sido justamente criticado por Binder, para quien dicho entorpecimiento no puede constituír un fundamento para el encarcelamiento de una persona, toda vez que el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la acción del imputado y resulta poco menos que inimaginable que el encartado pueda producir más daño a la pesquisa que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación.-
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Por otro lado, y en punto a la presunción de que el imputado pueda eludir la acción de la justicia, Daniel Pastor indica que el peligro procesal no se debe presumir como lo regula la ley, sino que debe estar probado con certeza (v. autor citado, El Encarcelamiento Preventivo en el Nuevo Código Procesal de la Nación, análisis crítico, compilado por Julio Maier, Ed. Del Puerto, pág. 56 y 57).-
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La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de señalar límites a los tribunales inferiores para denegar pedidos de libertad durante el proceso, estableciendo que "...la mera inferencia de que “se intentará eludir la acción de la justicia por la gravedad de la pena que eventualmente podría recaer ...”, sin referirse a las características del hecho, no constituye fundamento suficiente para sustentar la decisión denegatoria...." (C. "Cacciatore", CSJN, fallos 307:549, citado por Alejandro Carrió en "Garantías Constitucionales en el Proceso Penal", Ed. Hammurabi, pág. 418).-
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Con posterioridad, el mismo Tribunal, volvió a reafirmar tal criterio, dejando sin efecto fallos que denegaban libertades durante el proceso, en donde se afirmaba en forma genérica que ante las circunstancias del hecho la eventual condena no sería en suspenso (v. "Gómez", CSJN, fallo 311:652; "Losasso", CSJN, fallo 312:194).-
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Siendo que el estado de inocencia es un principio válido para todo imputado, cualquiera sea la naturaleza del delito y de la pena que esté en juego, cf. arts. 18 C.N.; 8.2 CADH; 11. 1ra. parte DUDH; 14.2 PIDCP; 75 inc. 22 C.N., no puede convertirse a la prisión preventiva en un automático anticipo de pena, desentendiéndose de tal suerte de su único fundamento legitimador, cual es: la necesidad de asegurar los fines del proceso y la aplicación de la ley sustantiva, y su contracara, la eventual peligrosidad procesal del encartado.-
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En efecto, a las mismas conclusiones arribamos a través de la lectura de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio), las cuales exhortan a la aplicación de una amplia serie de medidas no privativas de la libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia, conforme al principio de mínima intervención, por el cual "en el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso.".-
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En el año 1994, la Constitución Nacional fue reformada por la Convención Constituyente de Santa Fe y Paraná. Por ella, fueron incluidos con rango constitucional diversos Tratados Internacionales como lo es la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (ver artículo 75, inciso 22 de la Carta Magna).-
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Por dicho Tratado, se encuentra garantizada la libertad personal de los individuos sometidos a proceso, lo que deviene cardinalmente del principio de inocencia, que no puede ser soslayado en el moderno y vigente derecho, como conquista frente al oscurantismo medieval que subyace en algunas leyes procesales inspiradas en un procedimiento inquisitivo felizmente superado, potenciador de claras violaciones a no respetadas pero vigentes libertades individuales.-
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Así, surge del articulado del Tratado citado que establece, en su artículo 8 inciso 2º, que “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.-
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Ello se complementa con lo dispuesto por el artículo 7 al establecer que:
“1º) Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales...
3º) Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”. (El iluminado nos pertenece).
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La Constitución Nacional impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto el Estado, a través de los órganos judiciales, no dicte la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena, transformando así la pretensión punitiva en derecho subjetivo de castigar al particular e imponerle una pena por tal motivo. (conf. Maier, Julio B., “Derecho Procesal Penal”, T. I, Fundamentos, Editoriales del Puerto, 1999, pág. 490.).
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En igual sentido se expide frondosa y reconocida doctrina; tal el caso de Vélez Mariconde, A. “Derecho Procesal Penal”, 2° ed., Lerner, Buenos Aires, 1969, pág. 39 y ss.; Clariá Olmedo, J. A. “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Ediar, Buenos Aires, 1960, T. I., pág. 231 y Morasso, A. – Ensinck, L – Kohan, M. “Manual de Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, agosto de 2000, págs. 42 y ss.).
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De tal forma, la situación jurídica de un individuo frente a cualquier imputación es la de un inocente, hasta tanto no se declare formalmente su culpabilidad y, por tanto, no puede aplicársele ninguna consecuencia penal, (desdichadamente, irreparables, preocupantes por ello) permaneciendo inalterable su “status quo” jurídico frente al derecho, con prescindencia de la imputación deducida.
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Observando la problemática debatida en el presente, hábil es afirmar que el imputado goza de la misma situación jurídica que un inocente, por cuanto hasta tanto no exista sentencia que declare su responsabilidad ES UN INOCENTE.-
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En esa inteligencia, se debe defender a ultranza el precepto que indica que durante la tramitación del proceso penal, el imputado no puede ser tratado como si fuera culpable o, dicho al revés, que debe ser tratado como inocente, tal es su condición, evitando, como señala con lucidez Vélez Mariconde, imponer desde el principio del proceso, penas anticipadas, no siempre ratificadas en juicio, como indica repetidamente, la experiencia.-
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Este principio rector -afirman los ilustres tratadistas-, es la piedra basal del sistema de restricciones de la libertad personal en el marco del proceso penal, donde descansan la razonabilidad de la regulación y de la aplicación de las medidas de coerción procesales, y se lo puede sintetizar en una premisa que reza: repugna a nuestro Estado de Derecho anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecución penal (Maier, J., op. cit., T. I, pág. 512).
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Por lo tanto, el encerramiento preventivo debe quedar limitado con el fin de procurar que los fines del proceso penal se verifiquen, que se aseguren, ésto es, QUE EL IMPUTADO COMPAREZCA AL MISMO HASTA EL DICTADO DE SENTENCIA DEFINITIVA.
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El criterio precitado es el seguido por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. En esa dirección éste ha afirmado: “El Comité reafirma su jurisprudencia en el sentido de que la prisión preventiva debe ser la excepción y la fianza debe ser concedida, salvo situaciones en que haya posibilidades de que los acusados puedan esconderse, destruir pruebas, influir en los testigos o huir de la jurisdicción del Estado parte”. (Comunicación n° 526/1993, “Michael y Brian Hill c/ España”, rta. 2/4/97, en “Informe del Comité de Derechos Humanos”, Vol. II, Asamblea General, Documentos Oficiales, Quincuagésimo Segundo Período de Sesiones, Suplemento n° 40, Nueva York, 1999, pág. 5, reproducido en Investigaciones -2000-, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pág. 324).
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Por su parte, en igual línea de pensamiento, el Tribunal Constitucional de España, ha fallado que:
“Es reiterada doctrina del Tribunal que la adopción de una medida tan drástica como la prisión preventiva, además de partir como presupuesto de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir como objetivo algún fin constitucionalmente legítimo que corresponda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso -peligro de fuga, obstrucción de la investigación, reincidencia, etc.-” (Tribunal Constitucional de España, sentencia del 14/9/98, n° 177/1998, en Investigaciones 1 (2000), Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pág.76.).
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En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha expresado:
“...el carácter de garantía constitucional reconocido al beneficio excarcelatorio exige que la limitación a la libertad se adecue razonablemente al fin perseguido por la ley -Fallos 308: 1631-, y que las disposiciones que limitan la excarcelación sean valoradas por los Jueces con idénticos criterios de razonabilidad.” (C.S., Fallos 314: 791).
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Por tanto, en el Derecho Procesal Penal el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en el peligro de fuga del imputado o el peligro de que se obstaculice la averiguación de la verdad.
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El primer fundamento es lógico: el ordenamiento procesal que nos rige no acepta, en razón del principio de inviolabilidad de la defensa, la posibilidad de su continuación en ausencia o rebeldía del imputado.
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El segundo de los fundamentos también resulta lógico, pues el principal interesado en la persecución penal, el imputado, tiene la posibilidad de influir en el resultado del proceso entorpeciendo la averiguación de la verdad, siendo éste el fin primordial del proceso penal: reconstruir verídicamente un hecho pasado, utilizando el método historicista.
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Volviendo a las ideas que hemos desarrollado “ut supra”, debemos decir que en el derecho sustantivo, la coerción representa la sanción o la reacción del Derecho frente a una acción u omisión antijurídica.
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En cambio, en el derecho procesal, la coerción no involucra reacción ante nada, sino que debe significar -únicamente- la protección de los fines que el procedimiento persigue, subordinados a la actuación eficaz de la ley sustantiva.
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De tal manera, esta noción de la coerción procesal reniega de cualquier atributo sancionatorio que ella pueda sugerir; así lo establece su diferencia con la pena, cualquiera que sea la similitud que se pueda observar por el modo de cumplimiento.
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A la hora de establecer la distinción que existe entre los distintos supuestos de encarcelamiento, corresponde decir que la diferencia que existe entre la coerción material (pena) y la procesal penal (prisión preventiva) no radica en el uso de la fuerza pública, pues dicha característica es común a ambas medidas de coerción de tipo personal. La distinción sólo puede observarse en cuanto a los fines que una y otra persiguen.
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La medida de coerción procesal penal no aparecerá vinculada a los fines que persigue el uso de la fuerza pública en el Derecho material, dado que si así fuere, no significaría más que anticipar la aplicación de una pena no establecida por sentencia firme, lo que la torna contraria a todos los principios rectores que rigen en materia penal.-
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La prisión o el encarcelamiento preventivo, desde el punto de vista de la necesidad, sólo es admisible cuando aparece como el medio menos lesivo entre todos los medios adecuados que entran en consideración. (C.S. Fallos 7: 368; 16: 88; 54: 264; 64: 352; 102: 219; 310: 1835; 312: 185 y 317: 1838).
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En esa dirección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no puede constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia -8.2 Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- (conf. caso “Suárez Rosero”, sentencia del 12 de noviembre de 1977, párr. 77, citada en C.S., L.L 1999-B-660).
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La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho al respecto que “...en razón del respeto a la libertad individual y a la libre disposición de los bienes de quien goza de una presunción de inocencia por no haberse dictado sentencia condenatoria, las atribuciones de carácter coercitivo cautelar personal o real que se otorgan al Juez de instrucción deben adoptarse con la mayor mesura que el caso exija, respetándose fundamentalmente el carácter provisional de la medida y observando que su imposición sea indispensable y necesaria para satisfacer -con sacrificio provisorio del interés individual- el interés público” (C.S.J.N., F. 329. XXIX, “Fiscal c/ Vila”, rta. 10/10/96).
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Como bien señalan Navarro y Daray, en su “Código Procesal Penal de la Nación”, (Ed. Pensamiento Jurídico Editora, T. I, pág. 589 y ss.) es dable observar que las disposiciones relativas a la restricción de la libertad de las personas deben interpretarse siempre de modo restrictivo, art. 2º C.P.P.N..-
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Este carácter excepcional surge claramente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria (art. 14 C.N.) y la prohibición de aplicar una pena que cercene ese derecho antes de que -con arreglo a un adecuado proceso previo- se dicte una sentencia condenatoria firme (art. 18 C.N.).-
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El mismo no solamente posee acogida favorable en nuestro país: en igual sentido, el Tribunal Constitucional de España (sentencia del 22/2/99 n° 18/1999 en Jurisprudencia Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, tomo 53, enero-abril de 1999, pág. 198, reproducido en Investigaciones 2 (2000), Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pág. 373 y ss.), expuso: “...el entendimiento de la prisión preventiva, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada...”.
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Queda absolutamente demostrado, así, que la posibilidad jurídica de encarcelar preventivamente en nuestro Derecho, debe quedar reducida a casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo procedimiento persigue y, aún dentro de ellos, sólo cuando al mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de la libertad, menos perjudicial para el imputado. (conf. Vélez Mariconde, Alfredo, op. cit., T. II, pág. 41; Roxin, Claus, op. cit. pág. 208 y ss.; Maier, Julio B., op. cit. T. I, pág. 522).
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A la vista de lo expuesto, resulta preciso afirmar que se estará en presencia de uno de estos casos cuando sea posible fundar racionalmente que el imputado -con su comportamiento- imposibilitará la realización del procedimiento o la ejecución de una eventual condena (peligro de fuga) u obstaculizará la búsqueda de la verdad (entorpecimiento de la actividad probatoria).
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En síntesis, la decisión de encarcelar preventivamente a alguien debe fundarse en la probabilidad real de peligro de fuga o bien, en el peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria.
Tan sólo en estas hipótesis se justifica algo tan gravoso como la privación de libertad del imputado.
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En igual forma, una amenaza penal severa tampoco alcanza para relevar a los Tribunales del deber de examinar la efectiva posibilidad de elusión de la justicia, so pretexto de que en esos supuestos la medida cautelar es impuesta por mandato legal.
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Ziffer, (op. cit., en L.L. 2000-C-611) refiere que casi como una consecuencia lógica de tal afirmación, resulta lo sostenido por la Corte Suprema en Fallos 317:1839.
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En tal oportunidad, se dijo que para analizar el derecho de permanecer en libertad durante la tramitación del proceso (consid. 7°), no deben utilizarse automáticamente fórmulas genéricas y abstractas en las que se omitiera la precisión necesaria, referente a las circunstancias concretas de la causa y que permitan considerar razonable la decisión adoptada (consid. 9°) (Fallos 317:1839).-
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Eventualmente, la existencia de una disposición legal que impidiera -en forma rígida, genérica y abstracta- la libertad de un sujeto durante la tramitación de un proceso penal, jamás podría ser aplicada automáticamente y sin analizar fundadamente y en concreto si el imputado -en caso de obtener la libertad- entorpecerá las investigaciones o intentará eludir la acción de la justicia, pues, como ya se ha señalado, ése es el único y excepcional supuesto que justifica el encarcelamiento preventivo durante la sustanciación del proceso penal. (C.S.J.N., Fallos 7:368; 16:88; 54:264; 64:352 y especialmente 102:219. (***) C.S.J.N., Fallos 308:1531, cons. 5º. (****) C.S.J.N. R-324-XXIII, c. "Rodríguez Landivar, Blanca S.", rta: 6/8/91.).-
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Así las cosas, aún cuando el hecho atribuído a un encartado no permita -en consideración a la penalidad que reviste y el juego de la misma con las previsiones del código ritual- su libertad durante el trámite del proceso, siempre -como regla- debe analizarse fundadamente si el imputado intentará impedir el fin del procedimiento penal, ésto es, la correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley sustantiva.
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De otro modo, el encarcelamiento preventivo -regulado “a priori” como necesario sin atender a las circunstancias del caso- saca la cuestión del mero campo cautelar, para convertirse en una forma de coerción contraria a la garantía fundamental.
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Como coronación de los argumentos vastamente esgrimidos hasta el presente, corresponde referirse nuevamente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que con atinado criterio sintetiza lo hasta aquí desarrollado al decir que:
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“...la potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando, los objetos de la legislación (Fallos 238: 60; 251: 53, entre otros) y establecer así regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva -como medida de coerción procesal- conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia, ésto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones”.
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En consecuencia, es conducente concluir en que siempre debe ser analizado -a los efectos de la procedencia de la prisión preventiva- si el sujeto, una vez en libertad, intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones, siendo que deben verificarse dichos preceptos para decretar la misma.-
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Cierto resulta afirmar que no existe en la especie el denominado “riesgo o peligro procesal”, por cuanto es dable asegurar la comparecencia de nuestra asistida, doña Lily Lucila Enríquez Alarcón, apelando a cualquiera de los medios alternativos analizados, y poco puede entorpecer su libertad provisional el accionar de la Justicia en virtud de que la prueba de cargo atinente al presente juicio ya ha sido colectada y -va de suyo- no puede deteriorarse o hacerse desaparecer.

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A la vista de lo expuesto, entendemos que, verbigracia, una caución real será más que suficiente para asegurar la futura comparecencia de la imputada al proceso, en el convencimiento de que ello bastará para realizar todas las diligencias procesales tendientes a cumplimentar el fin principal del proceso que largamente ha sido explicado en esta presentación, cual es el dictado de sentencia de tipo definitiva.
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Contrariamente a lo que sin fundamento alguno se ha sostenido, no existe constancia alguna de que la imputada o allegados a su persona hubieran pretendido impedir o entorpecer la producción de la prueba, y, por el contrario, su conducta procesal y en cuanto al cumplimiento de la medida cautelar hasta ahora impuesta, espeja la certeza de que jamás estuvo en su ánimo el pretender eludir la acción judicial.
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VI.- Sobre las circunstancias personales de la imputada que descartan en la especie cualquier pretensa peligrosidad procesal de su parte.-

En relación al sub-exámine, ha de advertirse que doña Lily Enríquez Alarcón no registra antecedente penal ni policial alguno; consecuentemente, tampoco registró jamás ninguna captura.
Fue detenida en su domicilio, pese a que la nombrada conocía la existencia de este proceso, el que poco tiempo antes del allanamiento y de procederse a su detención, había cobrado ya repercusión pública. Sin embargo, ello en momento alguno motivó que abandonara su arraigo, permaneciendo siempre en su domicilio, el que ha sido debidamente certificado en autos, sito en calle Bonorino Peró 1046 de esta ciudad, el cual constituye a los efectos de la excarcelación.-
Esa casa fue adquirida por la imputada en el año 1992, producto de su trabajo lícito debidamente comprobado en autos (taller de costura, vendiendo luego la ropa confeccionada en la feria que se realiza en la misma calle Bonorino, frente a la Villa 1.11.14., hasta que instaló la Boutique que también fuera allanada; venta de comidas para llevar, cocinando también en su propio domicilio, incluso choripanes, y pollo al spiedo que se preparaban con la máquina que, al momento del allanamiento, se encontraba en el inmueble de Bonorino 1046; polirrubros, en el que vendía cosas de kiosco, ropa, adornos, librería, etc.;), todas ellas actividades realizadas a lo largo de los casi 40 años de residencia en el país.-
Por todo lo expuesto, resulta evidente que la Sra. Lily Lucila Enríquez Alarcón de manera alguna intentará eludir la acción de la justicia, resultando por demás suficiente –a todo evento- fijar una caución que garantice su comparecencia a juicio, más allá de su formal compromiso en tal sentido, formulado por la nombrada a través de esta defensa técnica.-
Y es que, hallándose afectado el derecho a la libertad durante el proceso, limitarse a declarar la nulidad de la sentencia, ordenando el reenvío al tribunal de origen para el dictado de una nueva sentencia, supondría seguir prolongando la violación a su derecho a estar en libertad, sólo en aras de preservar a esta altura el derecho a una tercera instancia en favor del Ministerio Público, derecho este último que por no revestir jerarquía constitucional, debe ceder frente a la necesidad de concretar del modo más pronto posible el derecho –en cambio sí, de carácter constitucional- que asiste a la imputada.-
Es por ello que he de solicitar expresamente a los magistrados integrantes de la Excma. Corte de Justicia de la Nación que, tras declarar la nulidad de la sentencia en crisis, ordenen sin más la libertad de mi defendida.-

VII.- Mantiene reserva del caso federal.-
Se han violado el debido proceso legal adjetivo; el derecho de defensa en juicio, art. 18 Const. Nacional; el derecho a no ver restringida irrazonablemente la libertad durante el proceso; el derecho a la tutela judicial efectiva; el art. 75 inc. 22 ibídem, en cuanto concede jerarquía constitucional a los textos de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país: CADH, 8.2., motivos por los cuales tal cuestión de orden procesal suscita cuestión federal bastante, en los términos del art. 14 de la Ley 48 y art. 6to. Ley 4055, manteniéndose la reserva del caso federal anteriormente planteada, ante la eventualidad de no concederse el recurso extraordinario federal deducido, y configurarse en tal caso una nueva restricción arbitraria al derecho a la tutela judicial efectiva y a gozar de libertad durante el proceso, derechos y garantías que sólo quedarán satisfechos una vez que el “ad quem” proceda a revocar la sentencia impugnada, y se efectivice por fin la libertad de nuestra representada.

VIII.- Petitorio.-

Por todo lo expuesto, a V.V.E.E. solicitamos:
a) Tengan por interpuesto en legal tiempo y forma el presente recurso extraordinario federal, concediendo el mismo y elevándolo para su conocimiento por ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación;
b) Y, al momento de resolver el “ad quem”, se haga lugar al remedio legal deducido y se revoque el decisorio impugnado, concediéndose la excarcelación de la Sra. Lily Lucila Enríquez Alarcón.-
Dígnense V.V.E.E. proveer de conformidad, y
Harán Justicia.-

[1] Fallos: 280:297; 290:393; 307:549; 308:1631; 310:1835; 310:2246; 314:791; 316:1934; 317:1838; 320:2105; 320:2326; 322:2080; y 325:3494, entre otros.-
[2] Fallos: 314:791; 316:1934; 317:1938; 320:2326; C.S.J.N., H. 356 XXXIX., H., G. A. s/ recurso de casación, sent. del 21III2006 (Ac. 95.296, res. del 4-X-2006, e.o.).-
[3] C.N.C.P., Sala Iª, Expediente 8888.1, 30/05/2006 - Partes: Ayala, Carlos A. s/recurso de casación.-
[4] C.S.J.N., “Alonso, Horacio”, 5/4/1965, Fallos, 261: 263; 5/4/1965, comentado por Carrió, Genaro R. y Carrió, Alejandro D., El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria en la Jurisprudencia de la Corte Suprema, Tercera edición actualizada, primera reimpresión. Abeledo Perrot, 1987, ps. 281/282.
[5] Conf., C.N.C.P., Sala 1ª, últimamente, causas n. 7.149, reg. n. 9.144, "Silva Acosta, Alejandro H. s/ Recurso de casación", 7/7/2006; n. 6.772, reg. n. 8.529, "Zaracho, Julio A. s/ Recurso de casación", del 20/2/2006; n. 6.863, reg. n. 8.154 "Recalde, Marcelo A. s/ Recurso de casación", del 23/2/2006; n. 6.733, reg. n. 8.591, "Guzmán, Daniel G. s/ Recurso de casación", del 10/3/2006; n. 6.924, reg. n. 8.718, "Padovani González, Enzo s/ Recurso de casación", del 21/4/2006; n. 6.804, reg. n. 8.733, "Charo, Jorge R. s/ Recurso de casación", del 25/4/2004; n. 6.836, reg. n. 8.751, "Contigiani, Daniel D. s/ Recurso de casación", del 27/4/2006; n. 7.210, reg. n. 8.800, "Conrado, Eduardo s/ Recurso de casación", del 9/5/2006 y sus citas; n. 7.174, reg. n. 8.814, "Ibarrola, José Luis s/ Recurso de casación", del 10/5/2006; n. 7.187, reg. n. 8.888, "Ayala, Carlos A. s/ Recurso de casación", del 30/5/2006.-
[6] Carrió, Genaro R. y Carrió, Alejandro D., El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria en la Jurisprudencia de la Corte Suprema, Tercera edición actualizada, primera reimpresión. Abeledo Perrot, 1987, ps. 281/282.
[7] Op. cit., p. 283.
[8] Op. Cit., p. 286.
[9] Cfr. Guastavino, Elías P., “Recurso extraordinario de inconstitucionalidad”, tomo 1, ed. La Rocca, Bs. As., pág. 561, citado al través de Gozaíni, Osvaldo Alfredo en Las Mayorías coincidentes en las sentencias colegiadas, E.D., T. 153, ps. 673/680.-
[10] Corte Sup., 1986 - Industrias Metalúrgicas Pescarmona v. Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado. Fallos 308:139. En idéntico sentido: Corte Sup., 27/06/1989 - Laconi, Oscar Hugo v. Estado Nacional.
[11] CS, E.D., t. 153, pág. 673, f.45.268, con nota de Gozaíni, “Las mayorías coincidentes en las sentencias colegiadas”.-
[12] C.S., Fallos, T. 261, p. 263.-
[13] Fallos, 302:3209.-
[14] Fallos, 261:263; Fallos, 302:320 del que se hizo mérito en la decisión recaída el 22 de octubre de 1985, in re: E. 111-XX, R. H. “Estudio Aduanero y de Comercio Exterior Ancal S.A. c/Banco do Brasil”; y Fallos, 305: 2218; confr. Fallos, 308:2188.-
[15] Fallos, 156:283; 223:486; 223:11 y 312:139. Confr. Fallos, 316:32. Criterio que también sostuvo en Fallos 308:2188; 314:1744; 317:483; 318:1848, entre otros.-
[16] Cfr., C.S., abril 6-993.- A., M. A. s/presunto secuestro, apremios ilegales, malos tratos, vejaciones y tomentos seguidos de muerte – causa 260/87 (A-6 XXIV-R.H.).

Normas citadas: arts. 26 y 31 del Decreto Ley 1285/58, arts. 123, 167 inc. 2º, 168, 398 párr. 2do., 469 y ccdts. del C.P.P.N., y art. 18 de la Const. Nac.; y arts. . 316, 317, 319 del CPPN; arts. 14 y 18 CN; 8.2. de la C.A.D.H., 11. 1ra. parte DUDH; 14.2 PIDCP; 75 inc. 22 C.N.-

Precedentes citados: Fundamentalmente, C.S.J.N., “Alonso, Horacio”, 5/4/1965, Fallos 261: 263; y Fallos 304:590, en los que se verificó ausencia de mayorías y vicio de auto-contradicción como causal de arbitrariedad;

Otros precedentes: Fallos: 261: 209; 229: 59; Fallos, T. 261, p. 263; 302:3209; 302:320; 305: 2218; 308:2188; 156:283; 223:486; 223:11 y 312:139;

Sobre Excarcelación: Fallos 307:549; 311:652; 312:194; 314: 791; 7: 368; 16: 88; 54: 264; 64: 352; 102: 219; 310: 1835; 312: 185 y 317: 1838; 7:368; 16:88; 54:264; 64:352; 102:219; 308:1531.