martes, 20 de mayo de 2008

Exclusión de Prueba Ilegal - (La C.N.P.E. resolvió extender la declaración de nulidad a las requisas practicadas en un aeropuerto internacional)

Luego de que la Cámara Nacional de Casación Penal declarara la nulidad de las intervenciones telefónicas decretadas en la causa, como así también de las pruebas obtenidas en su consecuencia, la Cámara Nacional en lo Penal Económico revocó el procesamiento por contrabando agravado de estupefacientes respecto de todos los imputados, excepto en relación a aquellos dos que habían sido aprehendidos en el Aeropuerto Internacional Mtro. Pistarini (Ezeiza) luego de serles requisados sus equipajes.
Afirmó la Cámara en esta ocasión, expresamente, que la declaración de nulidad no resultaba extensiva a la situación procesal de estos dos últimos, atento a que el personal de la Aduana del Aeropuerto había actuado amparado por las facultades genéricamente acordadas por el Código Aduanero para disponer la requisa en una zona aduanera primaria.
Tramitaba ante el juez de primera instancia un incidente instando la declaración de nulidad de la requisa en cuestión, que por estos mismos motivos resultó rechazado.
El desafío, al interponer el recurso de apelación en el incidente de nulidad, era lograr que la Cámara de Apelaciones se desdijera de aquella primera afirmación, reconociendo que la requisa no se había practicado en virtud de facultades genéricamente acordadas, sino como consecuencia de la notitia criminis de la tentativa de contrabando obtenida a través de los elementos que se habían declarado nulos, por lo que debían aplicarse la regla de exclusión de prueba ilegal y la doctrina de los frutos del árbol envenenado. (De más está decir que sobraban los motivos para haber recusado a la Sala interviniente por emisión de opinión, pero créanme que ésto resultó mucho más divertido...).
A más de ello, se planteó una cuestión que nos resultó jurídicamente interesante, y aquí la compartimos.
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Interpone recurso de apelación en incidente de nulidad. Indica motivos de agravio.-

SEÑOR JUEZ EN LO PENAL ECONÓMICO:
RAQUEL PÉREZ IGLESIAS
, letrada, inscripta al T. 71, Fº 400 de la C.F.A.L.P. y al T. 82, Fº 648 del C.P.A.C.F., y CARLOS DANIEL DINUCHI, letrado, inscripto al T. 60, Fº 180 de la C.F.A.M.D.P. y al T. 82, Fº 640 del C.P.A.C.F., ambos con domicilio legal en calle Sarmiento nro. 3213, pisos 1ro. B y 5to. A de esta ciudad, en la causa nro. 1486/04 (9), caratulada “Merlo Ramos, Marlene y Otros s/Inf. Ley 22.415” – Incidente de Nulidad”, a V.S. se presentan y respetuosamente dicen:

I.- Objeto de esta presentación.-

Que en nuestro carácter de defensores de confianza de Patrick Van de Velde y de Amparo Galvis Herrera, venimos por el presente y de conformidad con lo normado en los arts. 449, 450, y ccdts. del CPr.Cr., a interponer recurso de apelación contra el auto de fecha 6/02/06 por el que V.S. resuelve no hacer lugar al pedido de nulidad formulado por la defensa técnica de los nombrados, la que fuera planteada conforme lo establecido los arts. 123, 167 inc. 3, 168, 172, 236 a contrario y concs. CPr.Cr.-
La resolución sub-examine fue notificada a esta defensa técnica con fecha 7/03/06, interponiéndose el presente remedio legal en tiempo oportuno.-

II.- Indica motivos de agravio.-

Pasamos a indicar los motivos de agravio que el decisorio en crisis causa a esta parte, cf. arts. 438 “in fine” y 445 párrafo primero del ritual:

En primer término, habremos de remitirnos “brevitatis causae” a todas las consideraciones vertidas por el Dr. Mario Villar en su presentación obrante a fs. 1/11 de este incidente, las que damos por reproducidas.-

En segundo término, ha de advertirse que es ya en la propia acta de procedimiento practicada en el Aeropuerto Mtro. Pistarini de Ezeiza con fecha 11/08/04 sobre las personas de los aquí amparados, en donde se reconoce expresamente que:

“…conforme las tareas investigativas desarrolladas en las presentes actuaciones, y ante la posibilidad que los individuos identificados durante las mismas como…con estupefacientes ocultos en sus equipajes, el Sr. Juez interviniente dispuso: 1) Se proceda a la revisación de los antes referidos, …procediendo conforme lo dispuesto por el Sr. Juez…se requirió a los pasajeros…”

De suerte tal que el acta de por sí ya resultaría suficientemente elocuente y esclarecedora respecto del incuestionable nexo causal que existió entre la investigación practicada (consistente en escuchas telefónicas declaradas nulas, y cuya nulidad fuera confirmada con fecha 29/12/06 por la Excma. Cámara de Casación), y la decisión de llevar a cabo la requisa y procedimiento aquí impugnados.-

Si no obstante quedaban dudas al respecto, las mismas fueron despejadas por orden del Superior, produciéndose los testimonios cuyas actas lucen a:
1. Fs. 2289/90: Darío José Schmidt;
2. F. 2352 y vta.: Gustavo García;
3. Fs. 2377 y vta.: Alejandro Javier Muñiz;
4. Fs. 2378 y vta.: Pablo Guillermo Ricardo Medina; y
5. Fs. 2395 y vta.: Marcelo Leonardo Durán.-

Así, la declaración de Fs. 2289/90, prestada por Darío José Schmidt, concluye:
“Entiendo que el control que se le efectuó a las mulas fue en base a las actuaciones que veníamos realizando en forma conjunta y no a un simple control de rutina.”

La declaración de F. 2352 y vta., prestada por el Dr. Gustavo García (abogado del PAN que comandó el procedimiento), tampoco deja lugar a ninguna duda:
“El control efectuado a los pasajeros AMPARO GALVIS HERRERA y PATRICK VAN DE VELDE respondió a los resultados de las tareas que se venían realizando en este expediente.”

Alejandro Javier Muñiz y Pablo Guillermo Ricardo Medina, narran cómo fue que ese día se apersonó el Dr. Gustavo García, requiriéndoles que interceptaran y revisaran a las personas cuyos nombres les entregó en una lista, nombres todos coincidentes con investigados de esta causa, entre los que figuraban el de Van de Velde y el de Herrera.-

Por otro lado, tampoco se procedió a requisar a ningún otro pasajero de ese vuelo, por mucho que ahora se pretenda que la ruta pudiera ser genéricamente considerada de riesgo.-

Finalmente, vuelve el tono categórico y contundente, con el testimonio brindado por Marcelo Leonardo Durán (fs. 2395), quien admite que:
“El motivo de revisación de esos pasajeros fue a partir de la orden impartida por el Dr. García en el marco de una investigación que se estaba llevando a cabo.”

III.- La resolución de la Excma. Cámara de Casación.-

Con fecha 29/12/06 la Sala IIIª de la Excma. Cámara de Casación, con los votos en mayoría de los Dres. Tragant y Ledesma, resolvió rechazar el recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara contra el auto de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de fecha 4/11/04 que al pto. I de su parte dispositiva resolviera declarar la nulidad de todas las órdenes de intervención de comunicaciones telefónicas y de las actuaciones cumplidas por los funcionarios encargados de poner en práctica esas órdenes, incluyendo las transcripciones de las comunicaciones escuchadas.-

Vale aclarar, en relación a este último decisorio (de fecha 4/11/06), que el hecho de no haber sido recurrido por el entonces defensor de Van de Velde y de Herrera en cuanto al pto. III de su parte dispositiva resolviera confirmar el auto de procesamiento de los nombrados, no impide de manera alguna la promoción del incidente de nulidad tal como lo hiciera el Dr. Mario Villar, en la presentación obrante a fs. 1/11 y que diera origen a este incidente.-

Máxime cuando, la propia Excma. Cámara de Apelaciones, en su decisorio de fecha 4/11/06, sugirió expresamente al magistrado de la primera sede el cumplimiento de medidas instructorias, cuales fueron la recepción de los testimonios de los funcionarios intervinientes en la diligencia llevada a cabo en el Aeropuerto Mtro. Pistarini, a fin de dilucidar las circunstancias que motivaron la realización de dicho procedimiento.-

Aclaramos ésto, puesto que el dictamen producido por el Ministerio Público en este incidente, parece pretender obturar el planteo formulado por el Dr. Villar (al que adherimos en este recurso), con el argumento de no haberse recurrido tal decisorio, en la medida en que no hizo extensiva la nulidad declarada a la situación procesal de Van de Velde y Herrera.-

En primer término, adviértase que la parte dispositiva nada dijo en relación a ello, y, por el contrario, el último párrafo de fs. 2281 expresa que
“El único resultado concreto finalmente logrado fue poder alertar a los funcionarios de la aduana…lo que permitió desbaratar un intento de exportación…”

De ninguna manera entonces pueden tener acogida los argumentos vertidos por el Ministerio Público Fiscal en su dictamen.-

Retomando el hilo expositivo, señalamos que el voto del Dr. Tragant, al que adhiriera la Dra. Angela Ledesma, en la resolución de la CNCP de fecha 29/12/06 (notificada a la defensa con fecha 6/02/06), concluyó:

“En consecuencia, el órgano jurisdiccional no satisfizo los requisitos de motivación exigidos por los artículos 123 y 236 del Código Procesal Penal de la Nación, constituyendo el auto de fs. 10 un exceso en el ejercicio de las facultades investigativas otorgadas por el ordenamiento procesal al señor magistrado instructor, resultando también nulos todos los actos procesales que son su consecuencia, ASÍ COMO LOS ELEMENTOS PROBATORIOS MEDIANTE ELLOS OBTENIDOS.”
(…)
“En consecuencia, como se dijera, en el sub examine no se han cumplido con las formalidades exigidas por la ley que habilitan –en aras de la averiguación y esclarecimiento de hechos delictivos-, a efectuar una excepción al derecho a la intimidad resguardado por el principio de reserva previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional, siendo que, además, resulta imposible continuar con el progreso del expediente desde que no se cuenta con acreditación alguna, con origen en un cauce investigativo probatorio independiente”.-


IV.- Sobre la inconstitucional solución a la que se arribaría de confirmarse la validez de requisas como la practicada en el sub-exámine.-

Lo único cierto entonces, es que este procedimiento, no fue llevado a cabo por un control de prevención general, ni fue practicado sobre una base selectiva ni por sondeo (supuesto del art. 497 inc. 1ro. del Cód. Aduanero), como tampoco porque acaso la policía aduanera hubiere presumido “per se” la configuración de algún ilícito (supuesto del art. 497 inc. 2do. ibídem).-

Si acaso se afirmara que se presumió la configuración de algún ilícito, ello no fue sino a raíz de las instrucciones recibidas como producto de la información a la que se tuvo acceso a través de las escuchas telefónicas declaradas ilegales en el sub-exámine.-

En tal sentido, los testimonios obrantes a fs. fs. 2289/90 (Darío José Schmidt); fs. 2352 y vta. (Gustavo García); y fs. 2395 y vta. (Marcelo Leonardo Durán) fueron contestes en reconocer expresamente que el procedimiento se llevó a cabo exclusivamente como consecuencia de la orden impartida desde esta investigación, y no por un ejercicio azaroso de facultades de prevención general, como en algún momento se ha pretendido sostener, e inexplicablemente pretende seguir sosteniendo el auto criticado.-

Pero es que, de limitarse el efecto extensivo de la nulidad declarada respecto de las escuchas telefónicas, negándoselo a la requisa practicada en base a dicha información, se alentaría a la práctica de escuchas ilegales, apremios, y cualesquiera otras afectaciones de garantías constitucionales básicas, a fin de obtener información que alerte a la autoridad aduanera sobre eventuales delitos e infracciones aduaneras, mediante la impunidad que concedería recurrir al artilugio o sencillo expediente de validar las pruebas obtenidas –no obstante- con la mera cita de normas que en abstracto facultarían al ejercicio de las funciones de contralor.

De manera tal que, con la mera remisión genérica a normas que en abstracto contemplan facultades de contralor que de otra manera no está acreditado que se hubieran ejercitado, se los facultaría a todo tipo de atropellos, con la previa venia o seguridad (ex ante sabidamente incuestionable) de contar con que los frutos de aquella actividad ilegal, no obstante, resultarán válidos.-

En verdad, no puede concedérsele a la mera cita genérica de los arts. 112, 122 y 497 del C.A., un efecto bautismal, saneador del producto logrado en base a actuaciones viciadas de nulidad.

Se crearía por vía pretoriana un inconstitucional “Bill of Rights”, o carta de derechos, para la consecución de la negación del derecho. (!!!).-


V. Antecedentes jurisprudenciales y de doctrina sobre la cuestión planteada.-

Las pruebas que se obtienen en franca violación a las garantías constitucionales, deben ser necesariamente excluídas del proceso, por aplicación de la regla de exclusión de prueba ilegal.-

Esta regla, se sabe, es la que determina que no pueda utilizarse en contra de un imputado, prueba obtenida en forma ilegal, es decir, aquélla a la que se llega en violación a derechos constitucionales.-

Tal como tiene dicho reiteradamente la C.S.J.N., “no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales, aún cuando presten utilidad para la investigación, pues ello compromete la buena administración de justicia, al pretender constituírla en beneficiaria del hecho ilícito” (doctrina de los casos “Charles Hnos.”, “Montenegro”, “Fiorentino”, “Rayford”, “Ruíz”, “Francomano”, “Daray”, etc.).-

A fin de no sobreabundar, sobre el alcance de la regla de exclusión de prueba ilegal, nos remitimos a cuanto la doctrina ha sentado en las obras y opúsculos que pasamos a citar:

- de Alejandro Carrió, “Garantías constitucionales en el proceso penal”, ed. Hammurabi, 3ra. ed., 1994, págs. 151 y sgts.;

- “Los Frutos del Árbol Envenenado (La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales)”, por José Cafferata Nores, publicado en “Doctrina Penal”, año 9, 1986, Sección Jurisprudencia (notas a fallos), págs. 491/496;

- “La doctrina de los frutos del árbol prohibido”, por Fernando De La Rúa, en “Suplemento Especial La Ley Sesenta Años”, del 15/11/95, págs. 40/41;

- Comentario al fallo de la C.S.J.N. “Daray, Carlos A.”, 93.092, C.S., diciembre 22-994, por Alejandro Carrió, titulado: “Detenciones Arbitrarias y Regla de Exclusión: Cuando la Corte habla así, da gusto oírla”, publicado en Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, Abril 1995;

- “La Prueba Ilícita en el Derecho Procesal Penal”, de Bernadette Minvielle, Opúsculos de Derecho Penal y Criminología nº 25, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1987;

- “Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida”, de Jacobo López Barja de Quiroga, Ed. Akal/Iure, Madrid, 1989, Cap. IV (“La prueba ilegalmente obtenida”), acápite IV (“Efectos reflejos: Teoría del fruto del árbol envenenado: “Fruit of the poisonous tree doctrine”), págs. 114 y ssgts.

El último autor citado, explica en el capítulo titulado “Teoría del fruto del árbol envenenado (“Fruit of the poisonous tree doctrine”)”:

“…Se trata, pues, de aquellos supuestos en los que la prueba ha sido obtenida en forma lícita, pero se ha llegado a ella gracias a conocimientos conseguidos en forma ilícita.”

“…En Estados Unidos este problema ha dado lugar a la elaboración de la teoría del fruto del árbol envenenado (“fruit of the poisonous tree doctrine”), conforme a la cual la ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que si bien no son en sí mismas legales, no obstante se basan en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas legales puedan ser admitidas.”

“…El problema se encuentra en primer lugar en determinar el carácter de “consecuencia” del segundo acto o prueba lícitamente obtenida, en relación con el primer acto, que fue ilegal. Es preciso que entre un acto y el otro exista una relación de causa-efecto, o que al primer acto pueda imputársele objetivamente como resultado el segundo, de manera que pueda afirmarse clara y rotundamente que el segundo acto es “consecuencia” del primero. En tal caso, es indiferente que existan actos intermedios, pues lo único que ahora, como primer paso, interesa, es establecer ese carácter de consecuencia que une ambos actos, y eso se realiza acudiendo a una serie de teorías que ayudan a verificar con bases más o menos sólidas la existencia de una correlación entre un acto y un resultado.”

“Establecido este primer extremo, entonces entendemos que la ineficacia de la prueba lícitamente obtenida (2.º acto; acto consecuencia), es lógica y se llega a esa tesis simplemente aplicando la regla general que proclama la inadmisibilidad e inaprovechabilidad de la prueba ilegalmente obtenida. Así por ejemplo, si en el interrogatorio en el que se violan los derechos fundamentales, el detenido confiesa y revela además el escondite del arma, que luego la policía recogerá con mandamiento judicial, no vemos muy convincente decir que la confesión queda excluída por haberse obtenido ilegalmente, pero el arma se admite como prueba. Opinamos que la solución exige establecer el carácter de “consecuencia”, y una vez verificado y afirmado, entonces la respuesta, a nuestro juicio, es única en ambos casos: en primer lugar se rechazaría el documento (que contiene la confesión), obteniendo a “consecuencia” del acto ilícito, y en segundo lugar se rechazaría el arma que también ha sido conseguida a “consecuencia” del mismo acto ilícito.”

Con respecto al concepto de "fuente independiente", la Corte Sup. le ha dado un alcance bastante restringido, pues "debe tratarse de un curso de prueba con suficiente entidad y verosimilitud como para suponer que la prueba cuestionada habría sido adquirida de todas formas, con simple utilización lógica de dicho camino alternativo o independiente" (conf. Carrió, Alejandro D., "Garantías constitucionales en el proceso penal", 4ª edición actualizada y ampliada, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, año 2000, p. 250).

En este sentido, el Alto Tribunal sostuvo en fallos 317:1985 que "no es suficiente aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a través de un juicio meramente hipotético o conjetural, se puede imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de prevención que hubiesen llevado al mismo resultado probatorio; es necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente que habría llevado inevitablemente al mismo resultado", lo que a nuestro criterio no ocurre en el presente caso.

En el mismo sentido, in re 93.092 -”Daray, Carlos A.” la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha diciembre 22-994, sostuvo:

“Que, a partir del caso “Rayford” (Fallos: 308:733 -La Ley, 1986-C, 396-), esta Corte ha establecido que si en el proceso existe un solo cauce de investigación, y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél (consid. 6º, doctrina reiterada en los casos “Ruíz”, Fallos: 310:1847 y “Francomano”, Fallos: 310:2384 -La Ley, 1988-B, 455-).”.-

“Por cierto, no es suficiente para aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a través de un juicio meramente hipotético o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de prevención que hubiesen llevado al mismo resultado probatorio: es necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad “independiente” que habría llevado inevitablemente al mismo resultado (ver, en sentido coincidente, el fallo de la Corte Suprema Estadounidense en el caso “Nix vs. Williams”, 467 U.S. 431, ESP. P. 444).”.-

“Al respecto, esta Corte ha sentado ya el criterio de supresión mental hipotética del acto viciado, por el cual debe regirse el procedimiento de exclusión probatoria, con el fin de determinar, por esa vía, si suprimido el eslabón viciado subsistirían otros elementos de prueba.”.-

“Que, atento a la conclusión a la que se arribó precedentemente en esta causa, es de aplicación la doctrina elaborada por la Corte Suprema, según la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías constitucionales, aún cuando presten utilidad para la investigación, pues ello compromete la administración de Justicia, al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito (Fallos: 47:36; 303:1938; 306:1752 -La Ley, 1982-D, 225; 1985-A, 160-. 308:733; 310:1847).”.-

Lo que hizo la Corte aquí fue aplicar nuevamente la doctrina del caso “Rayford”, reafirmada luego en “Ruíz” y “Francomano”, como así también en otros precedentes de exclusión de prueba ilegal tales como “Charles Hnos.”, “Montenegro” y “Fiorentino”.-

En la reciente reforma constitucional se amplió el espectro de garantías individuales mediante la recepción directa de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos. A éstos, la nueva Constitución les asigna expresamente jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), por lo que los Derechos Humanos y garantías en ellos reconocidos deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías contenidos en el articulado de la mencionada Constitución (arts. 36 y ss.).-

Resulta entonces más que evidente que, en este proceso y en relación a la realización del procedimiento de requisa llevado a cabo sobre las personas de Patrick Van del Vere y Amparo Galvis Herrera, no existió un cauce “independiente” de investigación.-

Existen límites en la persecución penal impuestos por el mayor valor que cabe reconocer a la tutela de los derechos del individuo para la sociedad en relación al castigo del delito.

El respeto de la dignidad del hombre y los derechos esenciales que derivan de esa calidad, constituyen el vértice fundamental sobre el que reposa la existencia misma del Estado de Derecho, habiendo resuelto la Corte Suprema de Justicia Nacional que “…el conflicto sobre dos intereses fundamentales de la Sociedad: su interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley, ha sido resuelto en nuestro país a favor de este último…” (C.S.J.N. Fallos 303: 1938 consid. 3 y 4 La Ley 1982-D, 225).

En la comparación de valores “…es preferible dejar sin castigo los delitos, que permitir que una garantía constitucional se torne letra muerta o quede a merced de cualquier eventual pretexto…” (conf. Gil Lavedra su voto en autos “Monticelli de Prozillo”, Doctrina Penal año 8 p.84 1985).

Coherentemente con lo expuesto, expone el Dr. Carlos Creus (“Invalidez de los actos procesales penales”, Edit. Astrea Bs. As. 1992 pág. 45/46) que “…como especie de “tercium genus” se mencionan hipótesis constitutivas de nulidades virtuales o implícitas, las que se darían cuando, sin conminación expresa de la ley y sin posibilidad de encuadrarlas en nulidad general; tales son los casos en los que se han violado prohibiciones explícitas o implícitas de las leyes procesales o de fondo, o contenidos en normas constitucionales, o no se cumplen exigencias explícitas contenidas en ellas, con evidente perjuicio para la regularidad del proceso…y por tanto notoriamente demostrativas de la improcedencia del trámite…” pudiendo agregar con el Dr. Nelson Pessoa (“La Nulidad en el Proceso Penal” p.97 Ed. Mave Bs. As. 1997) que “…la realización del poder punitivo estatal no puede llevarse a cabo libremente, sino que debe respetar “formas” que la propia carta fundamental impone al proceso penal –como consecuencia de la ideología constitucional- que no pueden ser desobedecidas y no sancionadas en el proceso penal, más allá de que una norma procesal consagre o no la nulidad para sancionar el acto que desobedece la Constitución…”.

Que analizadas detenidamente las actuaciones se advierte con evidencia que a modo de tapón de pileta llena de agua, la voluminosa información de las intervenciones telefónicas dispuestas en autos, constituye el único origen independiente de la totalidad de las restantes pruebas de cargo existentes en estas actuaciones, y por ende el fundamento probatorio del procedimiento de requisa practicado en el Aeropuerto Mtro. Pistarini de Ezeiza, del auto de procesamiento con prisión preventiva ordenado en relación a Patrick Van de Velde y Amparo Galvis Herrera, y de los actos procesales que son su consecuencia posterior, por lo que la anulación absoluta de aquel acto primigenio (interceptación y escuchas telefónicas, cuya nulidad resultara confirmada por la Excma. Cámara de Casación) acarrea por exclusión probatoria la nulidad de los actos procesales que lo tienen como fundamento y como presupuesto procesal.

Es aplicable al caso la regla procesal de exclusión probatoria (prevista en el art. 172 del CPPN y en los arts. 207 y 211 del CPP Ley 11.922, conf. Art. 5 de la Ley 12.509) que viene aparejada a la nulidad que fuera declarada, respecto de los actos procesales posteriores.

Al respecto, comentando la normativa precitada, explica el Dr. Pedro Bertolino (en su “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (Ley 11.922) comentado y concordado”, Edit. Depalma, 5ta. Edición, pág. 251) que “…la norma indica que los actos que componen el procedimiento no tienen existencia aislada e independiente, sino que constituyen una cadena lógica y objetiva que conduce a la sentencia final…En concordancia con lo dicho, aparece consagrado en el artículo el efecto expansivo de la nulidad…efecto que puede alcanzar, entonces, a los actos a) anteriores, b) contemporáneos y c) consecutivos…”.

La regla de exclusión probatoria por la que se sanciona con la invalidez a un acto procesal, fundado en el hecho de estar conectado o depender lógica y causalmente de otro precedente –y nulo- que es su presupuesto o que lo sustenta, es la consagración en nuestro derecho procesal penal de la doctrina judicial norteamericana denominada “…fruit of de poisonous tree” (fruto del árbol envenenado), doctrina respecto de la cual el Dr. José Ignacio Cafferata Nores, explica que "se relaciona con la invalidez del uso procesal de datos probatorios que, sin ser el corpus de la violación constitucional, se han podido conocer o colectar gracias a ella.” (“Los frutos del árbol envenenado”, Doctrina Penal, año 9, página 491, ver asimismo lo expuesto por el Dr. Alejandro Carrió, en “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Ed. Hammurabi, 3ra. Ed., págs. 164/166 y numerosos fallos allí citados).

En virtud de estos principios y reglas procesales constitucionales, no hallando prueba independiente de las intervenciones telefónicas aludidas, no resulta posible mantener la validez de los actos procesales que en ellas se sustenten o que la tienen como presupuesto (probatorio fundante o de estadio en el íter procesal) por lo que la nulidad confirmada por la Excma. Cámara de Casación atraerá a todos los actos posteriores, correspondiendo a su vez disponer el sobreseimiento definitivo en la causa y respecto de los encartados (art. 336, inc. 2do. del C.P.P.N.).

Se denuncia de tal suerte la transgresión de los arts. 18 Const. Nac., 7 y 11 incs. 1ro., 2do. y 3ro. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humano, y 17 inc. 1ro. del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, en tanto la reciente reforma constitucional amplió el espectro de garantías individuales mediante la recepción directa de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, a los que expresamente se asigna jerarquía constitucional (arts. 75 inc. 22 Const. Nac.).-

Cuando se dice que el derecho procesal es derecho constitucional aplicado, se está diciendo que hay una sola manera de perseguir la delincuencia, y ello consiste en observar todos los principios de política criminal y procesal que confieren fundamento a la punibilidad (Winfried Hassemer, “Fundamentos del Derecho Penal”, Bosch, Barcelona, 1991, pág. 311).-

La disposición “ningún delito sin pena”, acuñada en el art. 2 del StGB por el régimen nazi en 1935, sabemos a dónde condujo; la constitucionalización de los Derechos Humanos producida con motivo de la incorporación de Convenios Internacionales a nuestro ordenamiento (art. 75 inc.22) impide mantener subsistente la validez de actos procesales como el examinado, debiendo declararse consecuentemente su nulidad, de orden general y de carácter absoluto, como así de todos los actos consecutivos que de él dependan, art. 172 del CPPN.-

Digno es, finalmente, recordar la sentencia del Justice Douglas, en causa “Terry vs. Ohio”, 392 U.S., 1968, en el sentido de que “...dar a la policía mayores poderes que a un magistrado es dar un largo paso hacia el totalitarismo...pero si se da, deberá ser por elección deliberada del pueblo mediante una reforma constitucional, porque si el individuo no ha de ser soberano en lo sucesivo, estaremos entrando en un nuevo régimen, incompatible con la República.”.-

Lo expuesto conlleva la nulificación de todo lo actuado como consecuencia y por el conocimiento al que se accediera a partir de las escuchas directas que se declararan nulas y cuya nulidad fuera confirmada por la Excma. Cámara de Casación con fecha 29/12/05, lo que determina la inmediata libertad de los imputados (arts. 123, 167 inc. 3, 168, 172, 236 a contrario y concs. CPr.Cr.).

VI. Reflexión final.-

Es dable entonces concluír en que, con el criterio que subyace en el auto sub-discussio (en cuanto a considerar que la existencia de normas que confieren a la prevención “facultades generales de contralor” permite suponer que el procedimiento de requisa igualmente se habría llevado a cabo, resultando suficiente ello para no hacer extensible el efecto de la nulidad de las intervenciones telefónicas a la incautación de evidencias en el Aeropuerto Mtro. Pistarini), conlleva una falacia en el razonamiento que no puede admitirse lógicamente.-

Con el argumento bajo censura, a más de negarse la realidad de los acontecimientos tal como sucedieron (“las circunstancias comprobadas de la causa”), conforme a las cuales –tal como ha quedado debidamente analizado- el personal preventor ejecutó la requisa en virtud del anoticiamiento previo derivado de la presente investigación, se llegaría al absurdo de validar toda incautación llevada a cabo en zona primaria aduanera, malgrado la manera en que se hubiera obtenido la información para ello.

Ésto es: en verdad, todo el fuero de instrucción en lo penal económico quedaría exento de sujeción a la legalidad en sus métodos de adquisición de información y de incautación de evidencias, en tanto todo procedimiento podría “legitimarse” mediante la jugosa capacidad de rendimiento de las facultades genéricamente acordadas a la policía aduanera. ¿Cuál sería el límite?

Si tal como ha sucedido en la especie, se reconoce el efecto extensivo de la nulidad respecto de todos los imputados, excepto precisamente frente a aquéllos que sufrieron la requisa en el Aeropuerto, recuerda éllo a la ronda infantil en la que cantábamos “…Pasará, pasará, pero el último quedará…”, y pareciera que el último quedará, aunque lo hayamos hecho de cualquier manera!!!

Si fuera tolerable afirmar que “menos torturar, todo puede llevarse a cabo lícitamente bajo determinados supuestos”, adviértase que ya no en el campo de aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, sino hasta en el plano en el que jugaría directamente la regla de exclusión de prueba ilegal, también con el argumento que subyace en la resolución podría torturarse a los pasajeros para obtener informaciones más precisas, pues siempre habría algún policía del servicio aduanero que legitimaría la actuación argumentando que de todos modos él igualmente lo habría requisado.

El hecho de que existan facultades genéricas de contralor, no significa que las mismas hayan resultado efectivamente operativas en la especie, puesto que no se verificó ninguno de los dos supuestos que tornan operativas dichas facultades, señalados en el art. 497 del C.A.-

Finalmente, hemos de señalar que, el hecho de que existan normas del derecho aduanero que podrían haber legitimado no obstante la actuación, a todo evento no pasaría de otorgarle al hecho de la requisa un carácter lícito “per se”, lo que no excluye la aplicabilidad de la doctrina de los frutos del árbol envenenado. En sí, no es distinto del caso de que efectivamente exista una orden de allanamiento para secuestrar un arma del escondite a cuyo conocimiento se llegó al través de una confesión extorcada.
La licitud intrínseca, independientemente considerada, del acto que es consecuencia del primer acto viciado, no le quita el carácter de “fruto” de este último.
No hay algo así como un “bautismo” que borre el pecado original.
De otra manera –insisto- resultaría un expediente sencillo burlar el espíritu de las normas de garantía, y constituír a la Justicia en beneficiaria de ilicitudes.-

VII.- Petitorio.-

Por todo lo expuesto, a V.S. solicitamos:

a) Tenga por interpuesto en legal tiempo y forma el presente recurso de apelación, y por indicados los motivos de agravio, concediéndolo y elevándolo para su conocimiento por ante la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico;
b) Y, oportunamente, el “ad quem” haga lugar al presente remedio legal, ordenándose la nulificación de todo lo actuado como consecuencia y por el conocimiento al que se accediera a partir de las escuchas directas que se declararan nulas y cuya nulidad fuera confirmada por la Excma. Cámara de Casación con fecha 29/12/05, lo que determina la inmediata libertad de los imputados (arts. 123, 167 inc. 3, 168, 172, 236 a contrario y concs. CPr.Cr.);
c) Subsidiariamente, y para el caso de no hacerse lugar a lo solicitado, se tengan por mantenidas las reservas de recurrir en casación y del caso federal, cf. art. 14 Ley 48.-

Dígnese V.S. proveer de conformidad y
Hará Justicia.-

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