Formula oposición. Promueve excepción por falta de acción por haber operado prescripción en orden al Uso de Documento Público Falso. Plantea oposición por falta de tipicidad de las estafas. Insta sobreseimientos.-
SR. JUEZ DE GARANTÍAS:
RAQUEL PÉREZ IGLESIAS, letrada, inscripta al T. V, F° 160 y CARLOS DANIEL DINUCHI, letrado, inscripto al T. IX, F° 213, ambos de la matrícula departamental, con domicilio legal en calle Moreno n° 2.689, piso 3ro., of. 3 de esta ciudad, en la causa n° 780 correspondiente a la Ipp. n° 71.134 seguida a Marino, Ricardo Alberto y Ot. por Pta. Estafa Procesal y Uso de Doc. Públ. Adult., al Sr. Agente Fiscal, se presentan y respetuosamente dicen:
I.- Objeto de esta presentación.-
Que en nuestro carácter de defensores de los Sres. Ricardo Alberto Marino y Elisa Narguis Alvarenga Flores, venimos por el presente a formular oposición respecto de la requisitoria fiscal incoada a fs. 292/99, instando el sobreseimiento de los nombrados en orden a los delitos de Estafa Procesal en Concurso Ideal con Uso de Documento Público Adulterado.-
II.- Sobre la diversa naturaleza jurídica del certificado de habilitación municipal, por un lado, y del formulario de solicitud de transferencia de habilitación municipal, por el otro.-
Advertimos que a fs. 156 del expediente municipal de habilitación, acollarado al principal como anexo documental, con fecha 05/01/96 se presentaron Diéguez y López en dicho expediente municipal, reclamando “la recuperación” de la habilitación, por aducir que Ricardo Marino y Vivemar SRL fueron desalojados del comercio de calle San Juan nº 3029 de MDP, pero sin impugnar la circunstancia esencial de que la habilitación hubiera sido otorgada a nombre de la razón social Vivemar SRL. Esto es, no cuestionaron a la administración pública la legalidad del acto por el cual oportunamente se concediera la habilitación a dicha razón social, circunstancia que para entonces no ignoraban, atento a que –a todo evento- en la diligencia de fecha 27/12/95, donde con su letrada desalojan a Vivemar SRL de las instalaciones, quedaron debidamente anoticiados del certificado de habilitación a nombre de Vivemar SRL.-
De suerte tal que, respecto a la propia habilitación a nombre de Vivemar SRL, debieron haber instado la revisión judicial del acto administrativo por vía de la interposición de una acción contencioso administrativa, dirigida a la “anulación total o parcial de actos administrativos de alcance particular”, en los términos del art. 12 inc. 1ro. del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (“Código Varela”), el cual, en su art. 18, fija el plazo de noventa días para la interposición de la demanda judicial de revisión del acto administrativo, a contar desde su notificación o desde que el interesado o afectado por el acto, tomare conocimiento del mismo.-
En la especie, ha mediado un tácito conocimiento del mismo y su consiguiente consentimiento operado por el transcurso del tiempo (SCJBA, doctrina causas B. 49.651, "Alonso", 23/9/1986; B. 50.225, "Rodríguez, Raúl", 22/11/1988; conc. B. 52.152, "Maceiro", 3/9/1991; B. 50.817, "Nardini", 19/10/1993, etc.).
“El acto administrativo que resuelve el pedido del interesado -en la medida que afecte sus derechos- debe ser objeto de los recursos administrativos pertinentes, dando lugar así, a una segunda fase del procedimiento, sin la cual aquél adquiriría firmeza por consentimiento del particular.”
(Sup. Corte Bs. As., 03/09/1991 - Maceiro, Irma Haydée v. Municipalidad de Necochea s/ Demanda contencioso administrativa). BA B80969.
Magistrados: Laborde, Negri, Pisano, Rodríguez Villar, Vivanco, Mercader.-
En igual sentido:
“En virtud de lo dispuesto en la segunda parte del art. 67 del dec.ley 7647/70, la actora no puede ampararse en la pretendida ausencia de notificación formal de la resolución que cuestiona, frente a la existencia de constancia administrativa que demuestra que tomó conocimiento de la misma y a la que consintió tácitamente al no efectuar presentación alguna en sede administrativa con contenido impugnatorio sobre ella durante un prolongado lapso.”
(Sup. Corte Bs. As., 19/10/1993 - Nardini, Olga Etelvina v. Provincia de Buenos Aires. /Coady; Mazzara, N.G.; Cipressi, M.D. Rossi, M.B. s/ Demanda contencioso administrativa). BA B82998.
Magistrados: Pisano, Mercader, Rodríguez Villar, Vivanco, Negri.-
Sin embargo, en relación al formulario de solicitud de transferencia de habilitación, no tratándose de un acto emanado de la actividad administrativa (ni siquiera luce en él -a título alguno- ninguna firma de funcionario u oficial público o empleado de la administración pública), no debe guiarse su regulación por las normas del derecho administrativo, sino por las normas del Código Civil, conforme a las cuales, no puede ser considerado documento público en los términos del art. 979 C.C. (no está contemplado en ninguno de sus supuestos), y expresamente quedaría excluído de tal carácter por imperio de lo normado en los arts. 984 y 986 C.C.
Ha de aclararse que el “visado” de la Dirección de Rentas de la Municipalidad, que se requiere al pie del formulario en cuestión para su presentación, no es sino al solo efecto de la aplicación de gravámenes conforme al Código Fiscal de la Provincia, cf. Ley Provincial nº 10.397, pero dicho formulario no va suscripto por funcionario, empleado, u oficial público alguno de la administración pública.-
Advertimos también que el pretenso carácter de documento público quedaba expresamente excluído también por imperio de los arts. 984 y 986 del Cód. Civil.
En efecto, el art. 984 dispone:
“El acto bajo firmas privadas, mandado protocolizar entre los instrumentos públicos por juez competente, es instrumento público desde el día en que el juez ordenó la protocolización.”
De aquí se desprende que, sí adquieren el carácter de instrumento público las presentaciones que se agregan a un expediente judicial, pero no las que se agregan a un expediente municipal, en el que la autoridad administrativa ni siquiera actúe en calidad de juez administrativo (como lo es, sí, en cambio, el caso de la Justicia Municipal de Faltas).-
A su vez el art. 986 del C.C. dispone:
“Para la validez del acto es preciso que se hayan llenado las formas prescriptas por las leyes, bajo pena de nulidad.”
Pero es que toda la materia atingente a la regulación de las habilitaciones municipales (concesiones y transferencias, específicamente), esto es, todo el trámite y procedimiento para gestionar habilitaciones municipales, como así también las formas prescriptas para las solicitudes de transferencia, están regulados por vía de ordenanzas municipales, dictadas por cada municipio de la provincia, por lo que, de conformidad con lo previsto en el art. 986 C.C., no resultan documento público, toda vez que para ello requerirían de una ley, sea del Congreso de la Nación, o de la Legislatura Provincial, lo que no sucede en la especie.-
Así, en la jurisprudencia hemos tenido oportunidad de observar la diferencia a la que llevaba el hecho, verbigratia, de que las licencias de conducir en la provincia se expiden conforme a la regulación del Código de Tránsito (ley provincial, ergo: configuración del delito de falsificación y/o uso de documento público falso) y las que se expedían en la Capital Federal, cuando su órgano deliberativo no era la Legislatura de la Ciudad Autónoma, sino el Concejo Deliberante, el que regulaba la materia por vía de ordenanzas municipales (ergo, las licencias de conducir expedidas en Capital Federal no constituían objeto del delito en cuestión).-
En tal sentido, y a fin de evidenciar la razón de por qué el “formulario de solicitud de transferencia de habilitaciones municipales” no se trata de un instrumento o documento público, resulta absolutamente ilustrativo y didáctico el fallo que pasamos a transcribir, como así también la doctrina de la S.C.J.B.A. que transcribimos a continuación del mismo. Veamos:
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA
Uso de instrumento público falso - Permiso de carga municipal.-
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 26/02/1996 - Chambi Montes, Jacinto). JA 1997-III-353.
“2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 26 de 1996.
“El Dr. Ouviña dijo:
“La condena que impuso un año de prisión, en suspenso, y pago de las costas a Jacinto Chambi Montes como autor de uso de documento público falso, ha sido apelada por su defensa. El recurso fue concedido a f. 153 y, ante la alzada, expresó agravios el defensor oficial, Dr. Ricardo A. De Lorenzo, ordenándose a f. 161 el pertinente llamado de autos para sentencia.
“El apelante pide se revoque la sentencia condenatoria y consecuentemente se absuelva a su defendido, por entender que el permiso de carga secuestrado no debe ser considerado instrumento público y, por lo tanto, su uso resultaría inhábil para afectar la fe pública tutelada en el respectivo tipo penal. Asimismo, el defensor oficial estima que no se ha acreditado que el procesado hubiera tenido conocimiento de la falsedad del documento.
“No se discuten, pues, los demás aspectos de la cuestión jurisdiccional, esto es los relativos a la materialidad del hecho, ocurrido el 13/9/90, en la intersección de Artigas y Avellaneda, oportunidad en la que Jacinto Chambi Montes exhibió ante la autoridad policial un permiso de transporte falsificado, pues el análisis de las constancias de autos efectuado por la a quo así lo demuestra, ponderando debidamente los dichos del funcionario policial interviniente, del inspector municipal pertinente, del empleado municipal que declara a fs. 4/45, y las conclusiones del dictamen pericial de fs. 47/48.
“La cuestión sometida a consideración del tribunal ha quedado limitada al esclarecimiento de la naturaleza jurídica del documento falsificado exhibido por el procesado, para saber, en principio, si tal tipo de permiso constituye un instrumento público o un instrumento privado, supuestos expresamente previstos en los citados arts. 292 y 296, aunque con más grave penalidad para el primero, o si se trata de un documento que por no pertenecer a ninguna de las citadas categorías de instrumentos, impediría la penalidad del hecho por resultar atípico.
“El tema, que ha dividido a nuestra doctrina y jurisprudencia -conf. Baigún, D. y Tozzini, C. A., "La falsedad documental en la jurisprudencia", 2ª ed.- requiere la consideración de algunos presupuestos previos a su concreto análisis.
“Se encuentra reconocido, sin discusión, que el principio de legalidad es uno de los presupuestos de validez del derecho penal argentino (art. 18 CN.) (1) y que tal principio, al disponer que nadie puede ser penado sino por un hecho que una ley previa haya declarado expresamente punible, resulta absolutamente incompatible con la aplicación analógica de la ley a casos no previstos por ésta. En tal orden de ideas claramente dispone el art. 12 CPr.Cr. que no podrá aplicarse ni por analogía otra ley que la que rige el caso, ni interpretarse ésta extensivamente en contra del procesado.
“Pero, en cambio, no existe acuerdo pacífico en cuanto a los alcances que deben otorgarse a las expresiones "instrumento público" e "instrumento privado" contenidas en el tipo del art. 292 que pena su falsificación, y en el del art. 296, que castiga su uso.
“Es sabido que el lenguaje del legislador contiene palabras de muy distinto orden semántico, y que no todas son de fácil comprensión. Entre éstas se encuentran aquellas que exigen al intérprete un proceso de valoración para poder dilucidar su significado. Tal es el caso de los llamados signos normativos absolutamente desprovistos de explicación legislativa (v.gr., honesta en el art. 120). En otros casos, el propio legislador le da una interpretación auténtica para evitar dificultades (v.gr., art. 77 y 78). Entre ambos extremos se encuentran aquellos signos que remiten a otras ramas del Derecho y que por lo tanto tienen una posibilidad de encontrar significado en las respectivas normas que resulten atingentes al caso. Tal es, precisamente, el supuesto del CP. art. 292, pues para saber qué son las referidas categorías de instrumentos, debe acudirse al Código Civil.
“Tal reenvío me convence acerca de que el permiso municipal que se cuestiona en autos no es un instrumento público, pues para el citado Código Civil sólo lo pueden ser los que pertenezcan a alguna de las categorías estrictamente enumeradas en su art. 979. En efecto, el transporte de carga en general se encuentra reglamentado por el decreto nacional 34223/1948 al disponer que la Municip. de Buenos Aires establecerá un registro de inscripción obligatoria para todo transportador por automotor, por cuenta de terceros, que efectúe este comercio dentro de los límites del municipio. En el uso de tal delegación normativa se dictó el decreto 3293/1949 (2) (B.M. 8542, del 2/4/49), cuyo art. 8 establece, entre las atribuciones del Registro creado en el art. 1, la de proponer las formalidades a que se ajustarán los libros de registro, como así también las características de los formularios que se utilicen en cumplimiento de este decreto (inc. a), en tanto el art. 4 describe el documento que se expedirá como comprobante de haber quedado registrado el respectivo vehículo. Como se podrá advertir, las formalidades instrumentales no han sido fijadas por ley sino por un decreto municipal, en ejercicio de atribuciones delegadas por un decreto nacional. Igual reparo cabe formular a la ordenanza municipal posterior, la 34421, publicada en el Boletín Municipal 15852, del 7/9/78.
“No ignoro que buena parte de nuestra doctrina, con argumentos respetables que no comparto, estima que el inc. 2 art. 979 CC. comprendería a documentos como el que nos ocupa. Pero, tal interpretación requiere necesariamente una extensión analógica del sentido semántico de la palabra "ley", y es en este punto donde estimo que al hacerlo se infringen las reglas limitativas establecidas en los referidos arts. 18 CN. y 12 de la ley procesal que rige en el trámite de este proceso.
“El Código Civil considera instrumento público en el referido inc. 2 del art. 979 a cualquier instrumento que extendieran los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado. Si se repara que tal Código es una obra legislativa del Congreso nacional, sancionado en ejercicio de las atribuciones indelegables, intransferibles e irrenunciables concedidas por los Estados provinciales a la Nación por el art. 67 inc. 11 (actualmente art. 75, inc. 12), es evidente que la palabra "ley" no puede comprender a otra norma que la que nuestra Constitución considera como tal, acerca de cuya gestión parlamentaria ha dedicado reglas precisas, en defensa del sentido representativo y republicano de nuestra organización política. Por lo tanto, no puede entenderse que el inc. 2 del art. 979 pone en la misma bolsa a las leyes y también a los decretos, decretos leyes, resoluciones ministeriales, disposiciones administrativas, ordenanzas, edictos y bandos. Numerosas razones nos podrían advertir acerca de la inconveniencia de identificar palabras tan distintas a los fines de la protección de los bienes jurídicos, tanto en cuanto a la seguridad documental implicada en el art. 979 CC., como en lo relativo a la fe pública protegida por el CP. art. 292. Todas las restantes normas, que algunos incluyen en la clase imprecisamente denominada con la expresión "leyes en sentido material", si bien emanadas de autoridades en el ejercicio de su función, carecen de las formalidades propias de la ley, formas que deben ser estrictamente observadas pues responden a una sucesión racional de etapas esenciales: proyecto, debate, sanción, promulgación, publicación y entrada en vigencia.
“Esta interpretación, que algunos llaman restrictiva, ha sido criticada por no atender a razones de orden práctico, pues recarga las tareas del Parlamento en tanto requiere un particular acto legislativo para sancionar las formalidades documentales que se pretendan incluir en la clase jurídica los instrumentos públicos. Tal objeción parece no reparar en que la seguridad jurídica no siempre debe atender a las razones de orden práctico o al hedonismo de los funcionarios, sino que, en muchos casos, aquélla depende de necesarias e imprescindibles actividades previas, las que ciertamente importarán un dispendio de recursos. Por lo tanto, no puede elevarse a la categoría de una suprema razón de estado tal criterio de utilidad, en desmedro de los principios de legalidad y de igualdad ante la ley, pues tales valores jurídicos no se amparan por el fácil camino de reglamentar con celeridad, sino por el de legislar con las debidas formas.
“Como no se ha demostrado que una ley haya establecido las formalidades pertinentes al documento cuestionado en la presente causa, su expedición por un funcionario municipal no le otorga el carácter de instrumento público y, por tanto, su falsificación no puede adecuarse a la respectiva figura delictiva prevista en el CP. art. 292.
“Cabe preguntarse si el susodicho permiso puede ser calificado de instrumento privado, a los fines de la ley penal. Al respecto, cabe decir que por tratarse de un documento emanado de un funcionario municipal, su naturaleza es ajena a la de los instrumentos que las partes de una determinada relación jurídica particular extienden, con los alcances previstos en el título V, del libro II, sec. II del Código Civil. Por otra parte, no debe entenderse que la clase de los instrumentos privados tiene un sentido residual, complementario de la de los instrumentos públicos, que permitiera incluir entre aquéllos todos los que no pertenezcan a éstos.
“Descartada la adecuación del permiso de transporte a las dos categorías a que he hecho referencia, cabe preguntarse si como documento administrativo emanado del Estado municipal, puede tener protección en los arts. 292 y 296. Al respecto, estimo ocioso reiterar lo ya dicho acerca de la imposibilidad de forzar las dos hipótesis estrictamente establecidas por el legislador, para analógicamente comprender a otras no previstas por aquél. Es evidente que los documentos administrativos que no sean instrumentos públicos no tienen cabida en ninguno de los referidos tipos legales.
“Por lo expuesto, y de conformidad con la doctrina sustentada en pronunciamientos judiciales anteriores (sala 7ª, causa 5805, "Latella, M. J.", del 28/2/86 y causa 21027, "Torre, Pedro E.", del 2/2/96), considero que la conducta imputada a Chambi Montes resulta atípica y, por lo tanto, no punible. Como tal propuesta agota la pretensión de la defensa, no trataré su invocada falta de elemento subjetivo.
“Voto para que se revoque la sentencia apelada y se absuelva al procesado Jacinto Chambi Montes en cuanto al delito de uso de instrumento público falso. Sin costas de ambas instancias.
“El Dr. Bonorino Peró dijo:
“Si bien no creo estar en condiciones de añadir nada por cierto al erudito voto del Dr. Ouviña, a mayor abundamiento y como modesta contribución a su ponencia, efectuaré algunas breves digresiones sobre lo que considero por parte de la capacitada magistrada Dra. Lanz cuando cita la obra "La falsedad instrumental en la Jurisprudencia" de los Dres. Baigún y Tozzini, a un enfoque equivocado o incompleto de lo que como empleo de sus tesis enuncia.
“En efecto, en primer término, lo que se cita como proveniente de la doctrina volcada a f. 93, comprende la sustentada por el fuero civil y no penal, ya que la de los autores arriba citados, se halla en la página 90 del ya aludido libro, en que la propuesta de los mismos estimo que abona sin retaceos la del colega preopinante al afirmar que, "en tanto se mantenga la redacción actual del art. 979 CC., el vocablo leyes para el ámbito penal, debería ser valorado conforme a la tesis restrictiva, esto es, como disposición emanada del Congreso Nacional y de las asambleas provinciales".
“Por ende y efectuada esta aclaración que estimo importante a los fines de encauzar un tema difícil y controvertido, en razón que fuera en gran parte el sustento emanado por la juez de grado a fin de poder justificar su juicio evaluativo, concluyo mi tarea adhiriendo al voto del Dr. Ouviña en todo cuanto implica su propugnación liberatoria.
“Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, se resuelve:
“Revocar, sin costas de ambas instancias, la sentencia de fs. 141/148 vta. y absolver a Jacinto Chambi Montes del delito de uso de instrumento público falso, por el que fuera acusado formalmente.- Abel Bonorino Peró.- Guillermo Julio Ouviña.- El Dr. Piombo no vota la presente por hallarse en uso de licencia (Sec.: Omar A. Peralta).”
NOTAS:
(1) LA 1995-A-26 –
(2) ALJA 1961-271.
De todo lo hasta aquí expuesto, surge con toda evidencia que no corres-ponde calificar como Uso de Documento Público Falso al hecho investigado en relación al supuesto uso del formulario de solicitud de transferencia de habilitación municipal, a partir del cual se pretendiera edificar artificiosamente toda esta absurda causa.-
III.- Si acaso “prima facie” se configura delito, la acción penal se encuentra prescripta.-
Asimismo, surge con toda evidencia que si, a todo evento, el mismo ha de ser tratado como configurativo del delito de Uso de Documento Privado Falso, amenazando el mismo en abstracto una pena que va desde los seis meses a los dos años de prisión, la acción emergente del mismo se habría extinguido ya en el mes de julio de 1994.-
Aunque hasta el momento no se lo haya advertido, tratándose la prescripción de un instituto de orden público, corresponderá -sin lugar a dudas-, que V.S. declare extinguida la acción penal a su respecto, cf. arts. 59 inc. 3ro. y 62 inc. 2do. del Cód. Penal, no habiéndose operado suspensión ni interrupción alguna de la prescripción desde el mes de julio de 1992 hasta el mes de julio de 1994 en que quedó extinguida la acción por presunto uso de documento privado falso.-
En verdad, si acaso pudiera pensarse a su vez en la posible comisión del delito de Estafa Procesal, no es en ningún expediente civil donde ello habría acaecido (de hecho, tal como luego veremos, en sede civil no se ha dictado hasta el momento ninguna sentencia que impusiera a Diéguez y a López efectivizar ninguna disposición patrimonial).-
Tampoco en verdad podría calificarse como estafa procesal, sino como presunta “estafa en triángulo”, y me refiero al hecho de que, aún tomando los hechos denunciados como si acaso se hubieran acreditado (lo que no es así), la única estafa posible podría haberse verificado en el propio expediente municipal.-
Quiero decir, si acaso pudiera ser cierto que con la cuestionada solicitud de transferencia de habilitación municipal se perjudicó el patrimonio de los denunciantes, en el único lugar donde ello pudo haber acaecido sería con el logro de la propia habilitación, porque es allí donde presuntamente un bien apreciable pecuniariamente (como lo es toda habilitación de un comercio) habría salido de su esfera patrimonial.-
Insisto en que, si acaso allí se hubiera cometido algún delito (tal como luego pretendieron afirmar con la falsa denuncia promovida recién el 26 de diciembre del año 2000 –la que motiva estas actuaciones-), el supuesto delito de estafa tendría fecha de consumación en el día de la expedición del certificado de habilitación municipal a nombre de Vivemar SRL, acto administrativo acaecido con fecha 2 de octubre de 1992. (ver fs. 151 del expediente municipal que corre por cuerda).-
De suerte tal que con fecha 2 de octubre de 1998, a todo evento, habría operado también la prescripción de la acción penal en orden a dicho injusto.-
Pero adviértase que los denunciantes tomaron conocimiento (en el peor de los casos) de que la habilitación estaría a nombre de Vivemar SRL, por lo menos con fecha 5 de enero de 1996 (ver presentación en el expediente municipal a fs. 156 y documental por ellos agregada a fs. 157/175), y ni redarguyeron de falsedad ningún documento, ni promovieron querella de falsedad alguna.-
En verdad, cabe advertir que Diéguez y López nunca jamás en sus vidas llegaron a tener ninguna habilitación municipal sobre el comercio de calle San Juan 3029.
Lo que ellos tenían (ver fs. 29 y fs. 92 del expediente municipal), era tan sólo un permiso de uso de suelo otorgado con carácter precario y limitado.-
Y adviértase también que luego de celebrada -con fecha 30/08/90- la venta de la propiedad al Sr. Ricardo Marino, (ver copia certificada de boleto de compra-venta que acompañamos), con fecha 9 de junio de 1992, por escritura nº 33 que también acompañamos en copia debidamente certificada, el Sr. Luis Ignacio Diéguez confirió “poder especial a favor de don Ricardo Alberto Marino, para que en su nombre y representación realice todo tipo de trámites municipales con relación al negocio”, por lo que también resulta evidente que con dicho poder, al Sr. Marino no le hubiera hecho falta adulterar ningún documento, cuando precisamente podía reemplazar a los vendedores con su propia firma.-
Pero en fin, más adelante explicaremos qué es lo que ha pasado en los sucesos que aquí se investigan.-
Lo que importa destacar a esta altura es que, si López y Diéguez verdaderamente hubieran sido sorprendidos en su buena fe con la expedición de la habilitación a nombre de Vivemar SRL, hubieran “saltado” (y discúlpesenos la expresión) al día siguiente…
El hecho de que siempre supieron que allí la firma que explotaba el negocio era Vivemar SRL, fue el motivo de por qué dejaron prescribir los supuestos delitos de los que luego pretendieron decirse víctimas.-
IV.- La larga historia (ocultada) de Vivemar SRL.-
Vivemar SRL se constituyó por escritura 52 de fecha 7 de abril de 1988.-
Desde entonces, Diéguez y López le alquilaban la propiedad de San Juan 3029, para uso de salas velatorias y venta de cajones, a los Sres. Vilardo, Velardo y Marino. De allí el nombre de la sociedad, formado con la primera sílaba del apellido de cada uno de los socios.-
Quien desprevenidamente lee la denuncia que inicia estas actuaciones, podría creerse que Vivemar SRL fue un invento del Sr. Marino, que sacó de la galera cuando pretendieron desalojarlo, en el mes de noviembre de 1995, a fin de argumentar que el desalojo estaba destinado a la persona física Marino, pero no a la sociedad que explotaba verdaderamente el negocio, esto es, Vivemar SRL.-
Claro que, si acaso el Sr. Marino, siete años y medio antes, se anticipó creando este supuesto artificio para ese fatídico día, deberíamos concluír que estamos en presencia de un genio, y su astucia, deberíamos aceptar, no tendría límites.-
Pero la historia es al revés. Precisamente, es al revés.
Cuando por resolución de fecha 25 de noviembre de 1995 (cuya copia certificada adjuntamos), el juez de San Isidro a cargo del proceso por incumplimiento de contrato, resolvió no extender los efectos de la sentencia homologatoria del acuerdo espúreamente celebrado por Diéguez y López por un lado, y la Dra. López Beffa por el otro (pretendiendo ésta representar al Sr. Marino, en contra de sus intereses), digo, cuando se resolvió que Vivemar SRL era un tercero contra quien no se había ampliado en momento alguno la demanda incoada contra Ricardo Marino (como persona física), entonces la opción de los aquí denunciantes, en vez de hacer valer sus supuestos derechos por la vía correspondiente, fue retirar –vaya a saberse a través de quién- el expediente municipal, y borronear y volver a escribir con otra máquina lo mismo que decía abajo (sólo que el salvado del borroneado, obviamente, no figuraba en el original cuando se lo presentó en el expediente municipal).-
De que las cosas efectivamente sucedieron de esta manera, dio fe la Sra. Gestora que tramitara la transferencia de la habilitación (en realidad, del derecho de uso de suelo que con la gestión del Sr. Marino, a través de dicha gestora, se transformó recién en habilitación), al prestar declaración testimonial en estos obrados.-
Pero volvamos a la historia de Vivemar SRL:
Por escritura 52 de fecha 7/4/88 se documentó el contrato constitutivo de dicha sociedad, dedicada al rubro de salas velatorias y servicios fúnebres, actividad que desde entonces se desplegó precisamente en el local de calle San Juan 3029, a través de la locación del mismo a los Sres. Diéguez y López.-
(O sea, que ellos ya sabían que era Vivemar SRL la que explotaba el comercio, desde el 7 de abril de 1988 (!!!!!!!!!!!!).-
Por escritura 43 del 24/03/89, Vilardo cedió sus cuotas partes a Velardo y Marino, escriturándose e inscribiéndose la cesión de cuotas.-
Por escritura 66 del 5/05/89, Velardo transfirió a Narguiz Elisa Alvarenga de Flores su parte, y la sociedad quedó conformada únicamente por Ricardo Marino y Narguies Elisa Alvarenga Flores.-
Por escritura 33 del 9 de junio de 1992, Luis Ignacio Diéguez confiere poder a Ricardo Marino para que en su nombre y representación realice todo tipo de trámites municipales con relación al negocio.-
Por Facturas de fecha 3/9/93, 20/01/94, 14/09/94, y 28/09/94, (agregadas al expediente y aquí también acompañadas en copia certificada), la firma “López Cánfora”, de Roberto Gerardo López, factura mercadería del rubro a la firma Vivemar SRL, con domicilio en calle San Juan 3029.-
¿Podrán ser tan caraduras, -porque no les cabe otra palabra-, que pretendieran que no sabían que era Vivemar SRL la firma que explotaba el comercio? Y discúlpesenos nuevamente si tanta hipocresía y canallada estimula nuestra vehemencia al punto de abandonar el estilo forense en nuestra escritura.-
También la empresa del Sr. Luis Ignacio Diéguez le envió invitaciones dirigidas a la empresa “Vivemar SRL”, al domicilio de calle San Juan 3029, constancias que oportunamente agregamos a la causa y que fueron glosadas en copias certificadas.-
De modo tal que, Sr. Juez, siempre se supo y se consintió que fuera Vivemar SRL la que explotaba el comercio, y aún más, era con Vivemar SRL y no con Ricardo Marino (persona física) con quien se vinculaban ambos denunciantes como proveedores de cajones mortuorios y demás mercaderías del ramo, siempre al domicilio de calle San Juan 3029.-
V.- Sobre la presunta estafa procesal.-
Aducen que en sede civil se habría perpetrado el delito de estafa procesal.
En primer término, en sede civil -a todo evento- lo que se hizo valer no fue el cuestionado formulario de solicitud de transferencia de habilitación, sino la propia habilitación municipal en sí, acto administrativo que nunca fue cuestionado por las vías legales correspondientes, tal como ya lo explicitáramos.-
Acto administrativo que, no habiendo sido cuestionado, y habiendo fenecido todos los términos legales para ello con una permanente actitud silente por parte de los aquí denunciantes, resulta legítimo y en momento alguno ha caído su presunción de legitimidad, presunción que aún lo acompaña en tanto acto administrativo firme, nunca impugnado en la sede correspondiente.-
De suerte tal que mal pudo haberse configurado estafa procesal alguna, basada en el presunto delito de uso de documento privado falso (prescripto) y en un acto administrativo cuya revisión judicial por vía contencioso administrativa jamás siquiera se intentó.-
Y es que, por otro lado, si no ha podido acreditarse en la especie el delito de uso de documento falso que se pretende, la posterior construcción del supuesto delito de estafa procesal carece de cimientos en qué sustentarse.
Insisto en que no alcanza con que una pericia advierta -en este documento de hoy- la existencia de borroneados, si no se puede afirmar que fue así como lucía al momento de presentarse ante las autoridades municipales. Recuérdese que la Sra. Gestora fue terminante al concluír que si el documento en cuestión hubiera estado entonces con borroneados y otras alteraciones, jamás la Municipalidad le hubiera dado curso o trámite al mismo.-
Analicemos un poquito la cuestión:
El art. 993 CCiv. dispone:
"El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal".
“Falsum”, enseña Armella, deriva de “fallere”, que significa “engañar, seducir, hacer traición, disimular, ocultar, disfrazar, fingir, simular”. (Armella, Cristina y otros, "Función notarial y responsabilidad", revista Notarial n. 887, p. 676; conf. Rodríguez Acquarone, Pilar, "Fe pública notarial. La redargución de falsedad", Revista del Notariado n. 843, 1995, p. 934).
Esto implica que el solo hecho de que el documento contenga borroneados o supuestas alteraciones de su escritura original, no alcanza para configurar la perpetración de una falsedad documental, en tanto no se acredite que dicho borroneado o alteración hubiere sido efectuada intencional o dolosamente, con la finalidad, precisamente, de “engañar, seducir, hacer traición, disimular, ocultar, disfrazar, fingir, o simular” una situación jurídica por otra diversa.
En efecto, adviértase que tampoco existe el delito de falsificación culposa de instrumento (ni público ni privado), por lo que, para poder afirmar el carácter falsario del documento, ha de poderse afirmarse también la itencionalidad de la adulteración del documento (tipo subjetivo), en un proceso de averiguación y verificación de tal hipótesis, que ha de ventilarse en el marco de una redargución de falsedad –en sede civil-, o de una querella de falsedad –en sede criminal-.
Habiéndose operado la extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo en relación a la supuesta comisión del delito de falsificación de instrumento público como así también, “a fortiori”, de instrumento privado, ha de declararse la prescripción en orden al mismo, arts. 59 inc. 3ro., 62 inc. 2do. y 67, este último “a contrario sensu”, del Cód. Penal, y ha de sobreseerse la causa también en orden al supuesto delito de estafa procesal, artificiosamente construído sobre la base de la supuesta configuración previa de aquéllos, todo lo cual no ha podido acreditarse.-
En la especie, sucede lo mismo que en el caso que pasamos a transcribir, con la diferencia que, al no haberse podido acreditar el delito de falsificación, cae toda la imputación desde su base:
Presentación de certificados de ingresos falsos.
“Incurre en el delito de estafa procesal en grado de tentativa quien presenta ante el juez laboral dos certificados de ingresos de importes notoriamente superiores a la realidad a fin de obtener un pronunciamiento favorable, sin que medie un concurso ideal de delitos ya que la falsedad del certificado acompañado como prueba es, precisamente, la condición "sine qua non" y elemento basal del tipo objetivo de la estafa procesal.” (C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 30/04/1998 - GRECO, Francisco).
Magistrados: Elbert, Escobar.
Por otro lado, y a todo evento, hay que ubicarse en el contexto aún retrasado en el plano informático que se vivía en el año 1992, donde no se usaban computadoras y los formularios se llenaban con máquinas de escribir Olivetti. Es que nos hemos olvidado que, antes de contar con las computadoras, que de hecho nos han hecho superar los sobrerraspados y demás tachaduras y enmiendas, las causas –por ejemplo- abundaban en enmiendas, tachaduras y sobrerraspados en todas las actas que se labraban, como así también en todos los escritos presentados por las partes, y ésto era normal, aunque ahora lo hayamos olvidado y nos resulte arcaico.-
El solo hecho de acreditarse enmiendas o sobrerraspados, de ninguna manera puede alcanzar para hablar de falsedades documentales. De otro modo, permítanme acercarles a cada juez y a cada letrado, muestras abrumadoras de todas las falsedades documenta-les que -con tal criterio- sin lugar a dudas cometieron a granel antes de la llegada de la computadora a nuestros escritorios…
De aquí la necesariedad de haber contado con una investigación oportuna en orden al delito de presunta falsificación de dicho documento, para determinar si acaso se trató de una maniobra dolosa o simplemente de una corrección de datos que las partes firmantes asintieron al momento de suscribir el documento…, o de una maniobra urdida con posterioridad al trámite de adquisición o transferencia de la habilitación, pergeñada desde el lado de los denunciantes, con la aviesa finalidad de superar el escollo que aun hoy sigue oponiéndoles el magistrado de San Isidro a su voraz intento de extender a Vivemar SRL los efectos de la sentencia homologatoria del acuerdo ilícito que tramaron Dieguez-López y la Dra. López Beffa.
En igual sentido al aquí sostenido, se ha afirmado:
“La estafa procesal necesita del establecimiento de un juicio fraudulento, sustentado en pruebas falsas o adulteradas.” (C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 4/6/1992 - Cambón, Carlos; LL 1992-E-469).
“La estafa procesal requiere del uso de instrumentos falsos.” (C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 30/7/1993 - Arrocha, María C.; LL 1994-A-458).
“No existió estafa procesal si la cuestión se resolvió sin que se redarguyera la falsedad de las actas societarias utilizadas en el proceso.” (C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 18/3/1996 - Cancela, José A. y otro; DJ 1996-2- 1260).
"Resulta necesario para configurar el ardid o engaño requerido por la estafa procesal que la falsedad se encuentre en la base misma de la prueba capaz de inducir a error al magistrado". Desde esa óptica, se consideró que la acción del imputado era inidónea para inducir a error al juez.”
V.- Planteo subsidiario: a todo evento, la estafa procesal quedó en grado de tentativa, y también ha prescripto.-
Para comprender este planteo subsidiario, analicemos primeramente alguno antecedentes jurisprudenciales:
Sentencia dispositiva de propiedad que perjudica al ofendido.
“Dado que la estafa procesal se perfecciona, como la estafa en general, con la pérdida de la propiedad por el ofendido, en el presente caso el delito se consumó, porque el sujeto activo logró incorporar el bien defraudado a su patrimonio, apareciendo anotado el inmueble en el registro pertinente.”
“Tratándose de una sentencia dispositiva de propiedad, firme ésta se consuma la defraudación.” (Del voto del Dr. Valdovinos al que se adhirió el Dr. Escobar). (C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 13/02/1986 - MÁRQUEZ MIRANDA, Aníbal).
Magistrados: Campos, Valdovinos, Escobar
“Si bien el error integra el engaño, éste es a su vez un elemento subjetivo que posibilita la disposición patrimonial, con lo que se concluye que todos los actos anteriores al error son preparatorios; los subsiguientes referentes a la disposición patrimonial integran la tentativa, y sólo con la entrega del objeto material del delito se consuma la figura de la estafa, ya que no es un delito de pura acción sino de resultado, es decir de doble voluntad -Del voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia-. (C. Nac. Casación Penal, sala 4ª, 26/6/1996 - Ruisánchez Laures, Ángel).
“El perjuicio es consecuencia de la resolución judicial errónea, así como ésta es la consecuencia del engaño. La estafa, por ser un delito de doble voluntad, comienza su ejecución con el engaño al juez, pero se consuma en el momento en que se ejecuta la sentencia viciada por el engaño, es decir, cuando se produce el perjuicio económico, ya que se trata de un delito de resultado que afecta el patrimonio ajeno -Del voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia-. (C. Nac. Casación Penal, sala 4ª, 19/2/1998 - Andruchow, Juan; JA 1999-I-241).
“En la estafa procesal (art. 172 CP.) nos encontramos ante un desdoblamiento entre la víctima del engaño y el ofendido por la estafa; la víctima del engaño es el juez, y ofendida por la estafa es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de la propiedad. (C. 1ª Crim. Paraná, sala 2ª, 10/11/1987 - Lamboglia, Eduardo y otro"; JA 1988- III-299).
“La estafa procesal responde al esquema técnico de la estafa, que descansa en tres pilares: el fraude, la inducción a error a través de aquél y una disposición patrimonial disvaliosa, como consecuencia directa de la activación del primero y de la sumersión en el segundo.” (C. Nac. Casación Penal, sala 4ª, 26/6/1996 - Ruisánchez Laures, Ángel).
“Incurre en el delito de estafa procesal en grado de tentativa quien presenta ante el juez laboral dos certificados de ingresos de importes notoriamente superiores a la realidad a fin de obtener un pronunciamiento favorable, sin que medie un concurso ideal de delitos ya que la falsedad del certificado acompañado como prueba es, precisamente, la condición sine qua non y elemento basal del tipo objetivo de la estafa procesal.”
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 30/04/1998 - Greco, Francisco). JA 2002-I-síntesis.
Medidas cautelares
“Si a raíz del reclamo del procesado en juicio comercial se trabó una medida cautelar, con suficiente contracautela, no puede sostenerse la configuración de la estafa procesal.” (C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 8/9/1988 - Andrada, Julio C.; JA 1989-III-338).
En este último sentido, también hay acuerdo que en relación a las medidas cautelares, cuando se ha estipulado judicialmente una contracautela, no puede derivarse de ellas el supuesto perjuicio económico, con idoneidad para configurar el resultado típico del delito. El único resultado típico, no es sino la concreción por vía de sentencia firme, del reclamo principal objeto de la demanda.-
Siendo que en la especie los dos juicios civiles a los que se alude en la descripción del hecho de la requisitoria fiscal, aún se encuentran en trámite y sin sentencia alguna que haya ordenado la disposición patrimonial originariamente pretendida en la demanda, ha de concluírse que el hecho no ha superado el grado conativo, debiéndose calificar –a todo evento- como en grado de tentativa.-
Con ésto se pretende advertir que en el caso sub-examine, a todo evento, el hecho encuadrado como estafa procesal, habría quedado en grado de tentativa, por lo que “a fortiori”, no sólo se encuentra prescripto el delito de falsificación de instrumento presuntamente cometido en el año 1982, sino también el supuesto delito de Estafa Procesal en Grado de Tentativa, toda vez que desde su supuesta comisión (27 de noviembre de 1997 y 19 de febrero de 1999), hasta la fecha en que válidamente se les recibió a los imputados la declaración del art. 308 del C.P.P. ( 25 de julio de 2005, ver actas de fs. 250 a 253 vta. y fs. 254 a 255 vta.), habrían pasado seis años y cinco meses.-
Deberá advertirse que también tomando los hechos, erróneamente, como consumados, igual los mismos estarían prescriptos. Habrá de seguirse para el cómputo la teoría del paralelismo (y no de la acumulación), siempre seguida por la C.S.J.N., y ahora también por la S.C.J.B.A.-
En el caso bajo análisis, ni se redarguyó de falsedad en sede civil la supuesta falsedad de aquel documento, ni se denunció la presunta comisión del delito de falsificación de documento (ni público ni privado) antes de que la acción penal prescribiera. De suerte tal que, habiendo prescripto la acción penal en este último sentido, y no habiéndose redargüído de falsedad en sede civil dicha documental, mal puede pretenderse la configuración de una presunta estafa procesal, basado en la afirmación no acreditada de que el documento que diera inicio al trámite de la habilitación municipal habría sido falsificado por mis defendidos, extremo que, a más de no acreditado judicialmente, resulta absurdo por la innecesariedad de tal maniobra.
En este sentido, y aunque esto haga a cuestiones de fondo, innecesarias para la correcta resolución anticipada de este proceso por encontrarse prescriptos los ilícitos enrostrados, baste con advertir que los denunciantes confirieron mandato al Sr. Ricardo Marino para proseguir el trámite de la habilitación municipal, sin limitar ni ceñir dicho mandato a ninguna restricción particular, tal como podría haber sido, verbigratia, limitando la autorización a registrar la habilitación tan sólo a nombre de la sola persona física “Ricardo Marino”, prohibiéndolo en relación a cualquier persona jurídica. Insistimos en que el poder amplio conferido en tal sentido por los mandantes, no contenía cláusula limitativa alguna, por lo que el Sr, Marino –a todo evento- no hubiera necesitado de manera alguna falsificar el documento en cuestión alterando su nombre como persona física por el nombre de la persona jurídica (Vivemar S.R.L.), cuando se le había conferido un poder, y él mismo, usando el poder conferido a su nombre, podía firmar el documento en lugar de los Sres. Diéguez y López.-
Finalizamos esta presentación, insistiendo en que desde la fecha de comisión de dichos hechos, hasta la fecha en que se recibió válidamente declaración del art. 308 CPP a los imputados (25 de julio de 2005, ver actas de fs. 250 a 253 vta. y fs. 254 a 255 vta.), habrían pasado seis años y cinco meses, por lo que también a su respecto ha operado la prescripción en orden a los delitos de estafa procesal (consumada o, “a fortiori”, en grado de tentativa).-
Por todo lo expuesto, solicitamos a V.S. declare prescriptas las acciones penales de los ilícitos por los que se requiriera la elevación a juicio, sobreseyéndose a los Sres. Ricardo Alberto Marino y Narguis Elisa Alvarenga de Flores, en orden a los delitos por los que fueran indagados.-
Dígnese V.S. proveer de conformidad, y
Hará Justicia.-
SR. JUEZ DE GARANTÍAS:
RAQUEL PÉREZ IGLESIAS, letrada, inscripta al T. V, F° 160 y CARLOS DANIEL DINUCHI, letrado, inscripto al T. IX, F° 213, ambos de la matrícula departamental, con domicilio legal en calle Moreno n° 2.689, piso 3ro., of. 3 de esta ciudad, en la causa n° 780 correspondiente a la Ipp. n° 71.134 seguida a Marino, Ricardo Alberto y Ot. por Pta. Estafa Procesal y Uso de Doc. Públ. Adult., al Sr. Agente Fiscal, se presentan y respetuosamente dicen:
I.- Objeto de esta presentación.-
Que en nuestro carácter de defensores de los Sres. Ricardo Alberto Marino y Elisa Narguis Alvarenga Flores, venimos por el presente a formular oposición respecto de la requisitoria fiscal incoada a fs. 292/99, instando el sobreseimiento de los nombrados en orden a los delitos de Estafa Procesal en Concurso Ideal con Uso de Documento Público Adulterado.-
II.- Sobre la diversa naturaleza jurídica del certificado de habilitación municipal, por un lado, y del formulario de solicitud de transferencia de habilitación municipal, por el otro.-
Advertimos que a fs. 156 del expediente municipal de habilitación, acollarado al principal como anexo documental, con fecha 05/01/96 se presentaron Diéguez y López en dicho expediente municipal, reclamando “la recuperación” de la habilitación, por aducir que Ricardo Marino y Vivemar SRL fueron desalojados del comercio de calle San Juan nº 3029 de MDP, pero sin impugnar la circunstancia esencial de que la habilitación hubiera sido otorgada a nombre de la razón social Vivemar SRL. Esto es, no cuestionaron a la administración pública la legalidad del acto por el cual oportunamente se concediera la habilitación a dicha razón social, circunstancia que para entonces no ignoraban, atento a que –a todo evento- en la diligencia de fecha 27/12/95, donde con su letrada desalojan a Vivemar SRL de las instalaciones, quedaron debidamente anoticiados del certificado de habilitación a nombre de Vivemar SRL.-
De suerte tal que, respecto a la propia habilitación a nombre de Vivemar SRL, debieron haber instado la revisión judicial del acto administrativo por vía de la interposición de una acción contencioso administrativa, dirigida a la “anulación total o parcial de actos administrativos de alcance particular”, en los términos del art. 12 inc. 1ro. del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (“Código Varela”), el cual, en su art. 18, fija el plazo de noventa días para la interposición de la demanda judicial de revisión del acto administrativo, a contar desde su notificación o desde que el interesado o afectado por el acto, tomare conocimiento del mismo.-
En la especie, ha mediado un tácito conocimiento del mismo y su consiguiente consentimiento operado por el transcurso del tiempo (SCJBA, doctrina causas B. 49.651, "Alonso", 23/9/1986; B. 50.225, "Rodríguez, Raúl", 22/11/1988; conc. B. 52.152, "Maceiro", 3/9/1991; B. 50.817, "Nardini", 19/10/1993, etc.).
“El acto administrativo que resuelve el pedido del interesado -en la medida que afecte sus derechos- debe ser objeto de los recursos administrativos pertinentes, dando lugar así, a una segunda fase del procedimiento, sin la cual aquél adquiriría firmeza por consentimiento del particular.”
(Sup. Corte Bs. As., 03/09/1991 - Maceiro, Irma Haydée v. Municipalidad de Necochea s/ Demanda contencioso administrativa). BA B80969.
Magistrados: Laborde, Negri, Pisano, Rodríguez Villar, Vivanco, Mercader.-
En igual sentido:
“En virtud de lo dispuesto en la segunda parte del art. 67 del dec.ley 7647/70, la actora no puede ampararse en la pretendida ausencia de notificación formal de la resolución que cuestiona, frente a la existencia de constancia administrativa que demuestra que tomó conocimiento de la misma y a la que consintió tácitamente al no efectuar presentación alguna en sede administrativa con contenido impugnatorio sobre ella durante un prolongado lapso.”
(Sup. Corte Bs. As., 19/10/1993 - Nardini, Olga Etelvina v. Provincia de Buenos Aires. /Coady; Mazzara, N.G.; Cipressi, M.D. Rossi, M.B. s/ Demanda contencioso administrativa). BA B82998.
Magistrados: Pisano, Mercader, Rodríguez Villar, Vivanco, Negri.-
Sin embargo, en relación al formulario de solicitud de transferencia de habilitación, no tratándose de un acto emanado de la actividad administrativa (ni siquiera luce en él -a título alguno- ninguna firma de funcionario u oficial público o empleado de la administración pública), no debe guiarse su regulación por las normas del derecho administrativo, sino por las normas del Código Civil, conforme a las cuales, no puede ser considerado documento público en los términos del art. 979 C.C. (no está contemplado en ninguno de sus supuestos), y expresamente quedaría excluído de tal carácter por imperio de lo normado en los arts. 984 y 986 C.C.
Ha de aclararse que el “visado” de la Dirección de Rentas de la Municipalidad, que se requiere al pie del formulario en cuestión para su presentación, no es sino al solo efecto de la aplicación de gravámenes conforme al Código Fiscal de la Provincia, cf. Ley Provincial nº 10.397, pero dicho formulario no va suscripto por funcionario, empleado, u oficial público alguno de la administración pública.-
Advertimos también que el pretenso carácter de documento público quedaba expresamente excluído también por imperio de los arts. 984 y 986 del Cód. Civil.
En efecto, el art. 984 dispone:
“El acto bajo firmas privadas, mandado protocolizar entre los instrumentos públicos por juez competente, es instrumento público desde el día en que el juez ordenó la protocolización.”
De aquí se desprende que, sí adquieren el carácter de instrumento público las presentaciones que se agregan a un expediente judicial, pero no las que se agregan a un expediente municipal, en el que la autoridad administrativa ni siquiera actúe en calidad de juez administrativo (como lo es, sí, en cambio, el caso de la Justicia Municipal de Faltas).-
A su vez el art. 986 del C.C. dispone:
“Para la validez del acto es preciso que se hayan llenado las formas prescriptas por las leyes, bajo pena de nulidad.”
Pero es que toda la materia atingente a la regulación de las habilitaciones municipales (concesiones y transferencias, específicamente), esto es, todo el trámite y procedimiento para gestionar habilitaciones municipales, como así también las formas prescriptas para las solicitudes de transferencia, están regulados por vía de ordenanzas municipales, dictadas por cada municipio de la provincia, por lo que, de conformidad con lo previsto en el art. 986 C.C., no resultan documento público, toda vez que para ello requerirían de una ley, sea del Congreso de la Nación, o de la Legislatura Provincial, lo que no sucede en la especie.-
Así, en la jurisprudencia hemos tenido oportunidad de observar la diferencia a la que llevaba el hecho, verbigratia, de que las licencias de conducir en la provincia se expiden conforme a la regulación del Código de Tránsito (ley provincial, ergo: configuración del delito de falsificación y/o uso de documento público falso) y las que se expedían en la Capital Federal, cuando su órgano deliberativo no era la Legislatura de la Ciudad Autónoma, sino el Concejo Deliberante, el que regulaba la materia por vía de ordenanzas municipales (ergo, las licencias de conducir expedidas en Capital Federal no constituían objeto del delito en cuestión).-
En tal sentido, y a fin de evidenciar la razón de por qué el “formulario de solicitud de transferencia de habilitaciones municipales” no se trata de un instrumento o documento público, resulta absolutamente ilustrativo y didáctico el fallo que pasamos a transcribir, como así también la doctrina de la S.C.J.B.A. que transcribimos a continuación del mismo. Veamos:
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA
Uso de instrumento público falso - Permiso de carga municipal.-
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 26/02/1996 - Chambi Montes, Jacinto). JA 1997-III-353.
“2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 26 de 1996.
“El Dr. Ouviña dijo:
“La condena que impuso un año de prisión, en suspenso, y pago de las costas a Jacinto Chambi Montes como autor de uso de documento público falso, ha sido apelada por su defensa. El recurso fue concedido a f. 153 y, ante la alzada, expresó agravios el defensor oficial, Dr. Ricardo A. De Lorenzo, ordenándose a f. 161 el pertinente llamado de autos para sentencia.
“El apelante pide se revoque la sentencia condenatoria y consecuentemente se absuelva a su defendido, por entender que el permiso de carga secuestrado no debe ser considerado instrumento público y, por lo tanto, su uso resultaría inhábil para afectar la fe pública tutelada en el respectivo tipo penal. Asimismo, el defensor oficial estima que no se ha acreditado que el procesado hubiera tenido conocimiento de la falsedad del documento.
“No se discuten, pues, los demás aspectos de la cuestión jurisdiccional, esto es los relativos a la materialidad del hecho, ocurrido el 13/9/90, en la intersección de Artigas y Avellaneda, oportunidad en la que Jacinto Chambi Montes exhibió ante la autoridad policial un permiso de transporte falsificado, pues el análisis de las constancias de autos efectuado por la a quo así lo demuestra, ponderando debidamente los dichos del funcionario policial interviniente, del inspector municipal pertinente, del empleado municipal que declara a fs. 4/45, y las conclusiones del dictamen pericial de fs. 47/48.
“La cuestión sometida a consideración del tribunal ha quedado limitada al esclarecimiento de la naturaleza jurídica del documento falsificado exhibido por el procesado, para saber, en principio, si tal tipo de permiso constituye un instrumento público o un instrumento privado, supuestos expresamente previstos en los citados arts. 292 y 296, aunque con más grave penalidad para el primero, o si se trata de un documento que por no pertenecer a ninguna de las citadas categorías de instrumentos, impediría la penalidad del hecho por resultar atípico.
“El tema, que ha dividido a nuestra doctrina y jurisprudencia -conf. Baigún, D. y Tozzini, C. A., "La falsedad documental en la jurisprudencia", 2ª ed.- requiere la consideración de algunos presupuestos previos a su concreto análisis.
“Se encuentra reconocido, sin discusión, que el principio de legalidad es uno de los presupuestos de validez del derecho penal argentino (art. 18 CN.) (1) y que tal principio, al disponer que nadie puede ser penado sino por un hecho que una ley previa haya declarado expresamente punible, resulta absolutamente incompatible con la aplicación analógica de la ley a casos no previstos por ésta. En tal orden de ideas claramente dispone el art. 12 CPr.Cr. que no podrá aplicarse ni por analogía otra ley que la que rige el caso, ni interpretarse ésta extensivamente en contra del procesado.
“Pero, en cambio, no existe acuerdo pacífico en cuanto a los alcances que deben otorgarse a las expresiones "instrumento público" e "instrumento privado" contenidas en el tipo del art. 292 que pena su falsificación, y en el del art. 296, que castiga su uso.
“Es sabido que el lenguaje del legislador contiene palabras de muy distinto orden semántico, y que no todas son de fácil comprensión. Entre éstas se encuentran aquellas que exigen al intérprete un proceso de valoración para poder dilucidar su significado. Tal es el caso de los llamados signos normativos absolutamente desprovistos de explicación legislativa (v.gr., honesta en el art. 120). En otros casos, el propio legislador le da una interpretación auténtica para evitar dificultades (v.gr., art. 77 y 78). Entre ambos extremos se encuentran aquellos signos que remiten a otras ramas del Derecho y que por lo tanto tienen una posibilidad de encontrar significado en las respectivas normas que resulten atingentes al caso. Tal es, precisamente, el supuesto del CP. art. 292, pues para saber qué son las referidas categorías de instrumentos, debe acudirse al Código Civil.
“Tal reenvío me convence acerca de que el permiso municipal que se cuestiona en autos no es un instrumento público, pues para el citado Código Civil sólo lo pueden ser los que pertenezcan a alguna de las categorías estrictamente enumeradas en su art. 979. En efecto, el transporte de carga en general se encuentra reglamentado por el decreto nacional 34223/1948 al disponer que la Municip. de Buenos Aires establecerá un registro de inscripción obligatoria para todo transportador por automotor, por cuenta de terceros, que efectúe este comercio dentro de los límites del municipio. En el uso de tal delegación normativa se dictó el decreto 3293/1949 (2) (B.M. 8542, del 2/4/49), cuyo art. 8 establece, entre las atribuciones del Registro creado en el art. 1, la de proponer las formalidades a que se ajustarán los libros de registro, como así también las características de los formularios que se utilicen en cumplimiento de este decreto (inc. a), en tanto el art. 4 describe el documento que se expedirá como comprobante de haber quedado registrado el respectivo vehículo. Como se podrá advertir, las formalidades instrumentales no han sido fijadas por ley sino por un decreto municipal, en ejercicio de atribuciones delegadas por un decreto nacional. Igual reparo cabe formular a la ordenanza municipal posterior, la 34421, publicada en el Boletín Municipal 15852, del 7/9/78.
“No ignoro que buena parte de nuestra doctrina, con argumentos respetables que no comparto, estima que el inc. 2 art. 979 CC. comprendería a documentos como el que nos ocupa. Pero, tal interpretación requiere necesariamente una extensión analógica del sentido semántico de la palabra "ley", y es en este punto donde estimo que al hacerlo se infringen las reglas limitativas establecidas en los referidos arts. 18 CN. y 12 de la ley procesal que rige en el trámite de este proceso.
“El Código Civil considera instrumento público en el referido inc. 2 del art. 979 a cualquier instrumento que extendieran los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado. Si se repara que tal Código es una obra legislativa del Congreso nacional, sancionado en ejercicio de las atribuciones indelegables, intransferibles e irrenunciables concedidas por los Estados provinciales a la Nación por el art. 67 inc. 11 (actualmente art. 75, inc. 12), es evidente que la palabra "ley" no puede comprender a otra norma que la que nuestra Constitución considera como tal, acerca de cuya gestión parlamentaria ha dedicado reglas precisas, en defensa del sentido representativo y republicano de nuestra organización política. Por lo tanto, no puede entenderse que el inc. 2 del art. 979 pone en la misma bolsa a las leyes y también a los decretos, decretos leyes, resoluciones ministeriales, disposiciones administrativas, ordenanzas, edictos y bandos. Numerosas razones nos podrían advertir acerca de la inconveniencia de identificar palabras tan distintas a los fines de la protección de los bienes jurídicos, tanto en cuanto a la seguridad documental implicada en el art. 979 CC., como en lo relativo a la fe pública protegida por el CP. art. 292. Todas las restantes normas, que algunos incluyen en la clase imprecisamente denominada con la expresión "leyes en sentido material", si bien emanadas de autoridades en el ejercicio de su función, carecen de las formalidades propias de la ley, formas que deben ser estrictamente observadas pues responden a una sucesión racional de etapas esenciales: proyecto, debate, sanción, promulgación, publicación y entrada en vigencia.
“Esta interpretación, que algunos llaman restrictiva, ha sido criticada por no atender a razones de orden práctico, pues recarga las tareas del Parlamento en tanto requiere un particular acto legislativo para sancionar las formalidades documentales que se pretendan incluir en la clase jurídica los instrumentos públicos. Tal objeción parece no reparar en que la seguridad jurídica no siempre debe atender a las razones de orden práctico o al hedonismo de los funcionarios, sino que, en muchos casos, aquélla depende de necesarias e imprescindibles actividades previas, las que ciertamente importarán un dispendio de recursos. Por lo tanto, no puede elevarse a la categoría de una suprema razón de estado tal criterio de utilidad, en desmedro de los principios de legalidad y de igualdad ante la ley, pues tales valores jurídicos no se amparan por el fácil camino de reglamentar con celeridad, sino por el de legislar con las debidas formas.
“Como no se ha demostrado que una ley haya establecido las formalidades pertinentes al documento cuestionado en la presente causa, su expedición por un funcionario municipal no le otorga el carácter de instrumento público y, por tanto, su falsificación no puede adecuarse a la respectiva figura delictiva prevista en el CP. art. 292.
“Cabe preguntarse si el susodicho permiso puede ser calificado de instrumento privado, a los fines de la ley penal. Al respecto, cabe decir que por tratarse de un documento emanado de un funcionario municipal, su naturaleza es ajena a la de los instrumentos que las partes de una determinada relación jurídica particular extienden, con los alcances previstos en el título V, del libro II, sec. II del Código Civil. Por otra parte, no debe entenderse que la clase de los instrumentos privados tiene un sentido residual, complementario de la de los instrumentos públicos, que permitiera incluir entre aquéllos todos los que no pertenezcan a éstos.
“Descartada la adecuación del permiso de transporte a las dos categorías a que he hecho referencia, cabe preguntarse si como documento administrativo emanado del Estado municipal, puede tener protección en los arts. 292 y 296. Al respecto, estimo ocioso reiterar lo ya dicho acerca de la imposibilidad de forzar las dos hipótesis estrictamente establecidas por el legislador, para analógicamente comprender a otras no previstas por aquél. Es evidente que los documentos administrativos que no sean instrumentos públicos no tienen cabida en ninguno de los referidos tipos legales.
“Por lo expuesto, y de conformidad con la doctrina sustentada en pronunciamientos judiciales anteriores (sala 7ª, causa 5805, "Latella, M. J.", del 28/2/86 y causa 21027, "Torre, Pedro E.", del 2/2/96), considero que la conducta imputada a Chambi Montes resulta atípica y, por lo tanto, no punible. Como tal propuesta agota la pretensión de la defensa, no trataré su invocada falta de elemento subjetivo.
“Voto para que se revoque la sentencia apelada y se absuelva al procesado Jacinto Chambi Montes en cuanto al delito de uso de instrumento público falso. Sin costas de ambas instancias.
“El Dr. Bonorino Peró dijo:
“Si bien no creo estar en condiciones de añadir nada por cierto al erudito voto del Dr. Ouviña, a mayor abundamiento y como modesta contribución a su ponencia, efectuaré algunas breves digresiones sobre lo que considero por parte de la capacitada magistrada Dra. Lanz cuando cita la obra "La falsedad instrumental en la Jurisprudencia" de los Dres. Baigún y Tozzini, a un enfoque equivocado o incompleto de lo que como empleo de sus tesis enuncia.
“En efecto, en primer término, lo que se cita como proveniente de la doctrina volcada a f. 93, comprende la sustentada por el fuero civil y no penal, ya que la de los autores arriba citados, se halla en la página 90 del ya aludido libro, en que la propuesta de los mismos estimo que abona sin retaceos la del colega preopinante al afirmar que, "en tanto se mantenga la redacción actual del art. 979 CC., el vocablo leyes para el ámbito penal, debería ser valorado conforme a la tesis restrictiva, esto es, como disposición emanada del Congreso Nacional y de las asambleas provinciales".
“Por ende y efectuada esta aclaración que estimo importante a los fines de encauzar un tema difícil y controvertido, en razón que fuera en gran parte el sustento emanado por la juez de grado a fin de poder justificar su juicio evaluativo, concluyo mi tarea adhiriendo al voto del Dr. Ouviña en todo cuanto implica su propugnación liberatoria.
“Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, se resuelve:
“Revocar, sin costas de ambas instancias, la sentencia de fs. 141/148 vta. y absolver a Jacinto Chambi Montes del delito de uso de instrumento público falso, por el que fuera acusado formalmente.- Abel Bonorino Peró.- Guillermo Julio Ouviña.- El Dr. Piombo no vota la presente por hallarse en uso de licencia (Sec.: Omar A. Peralta).”
NOTAS:
(1) LA 1995-A-26 –
(2) ALJA 1961-271.
De todo lo hasta aquí expuesto, surge con toda evidencia que no corres-ponde calificar como Uso de Documento Público Falso al hecho investigado en relación al supuesto uso del formulario de solicitud de transferencia de habilitación municipal, a partir del cual se pretendiera edificar artificiosamente toda esta absurda causa.-
III.- Si acaso “prima facie” se configura delito, la acción penal se encuentra prescripta.-
Asimismo, surge con toda evidencia que si, a todo evento, el mismo ha de ser tratado como configurativo del delito de Uso de Documento Privado Falso, amenazando el mismo en abstracto una pena que va desde los seis meses a los dos años de prisión, la acción emergente del mismo se habría extinguido ya en el mes de julio de 1994.-
Aunque hasta el momento no se lo haya advertido, tratándose la prescripción de un instituto de orden público, corresponderá -sin lugar a dudas-, que V.S. declare extinguida la acción penal a su respecto, cf. arts. 59 inc. 3ro. y 62 inc. 2do. del Cód. Penal, no habiéndose operado suspensión ni interrupción alguna de la prescripción desde el mes de julio de 1992 hasta el mes de julio de 1994 en que quedó extinguida la acción por presunto uso de documento privado falso.-
En verdad, si acaso pudiera pensarse a su vez en la posible comisión del delito de Estafa Procesal, no es en ningún expediente civil donde ello habría acaecido (de hecho, tal como luego veremos, en sede civil no se ha dictado hasta el momento ninguna sentencia que impusiera a Diéguez y a López efectivizar ninguna disposición patrimonial).-
Tampoco en verdad podría calificarse como estafa procesal, sino como presunta “estafa en triángulo”, y me refiero al hecho de que, aún tomando los hechos denunciados como si acaso se hubieran acreditado (lo que no es así), la única estafa posible podría haberse verificado en el propio expediente municipal.-
Quiero decir, si acaso pudiera ser cierto que con la cuestionada solicitud de transferencia de habilitación municipal se perjudicó el patrimonio de los denunciantes, en el único lugar donde ello pudo haber acaecido sería con el logro de la propia habilitación, porque es allí donde presuntamente un bien apreciable pecuniariamente (como lo es toda habilitación de un comercio) habría salido de su esfera patrimonial.-
Insisto en que, si acaso allí se hubiera cometido algún delito (tal como luego pretendieron afirmar con la falsa denuncia promovida recién el 26 de diciembre del año 2000 –la que motiva estas actuaciones-), el supuesto delito de estafa tendría fecha de consumación en el día de la expedición del certificado de habilitación municipal a nombre de Vivemar SRL, acto administrativo acaecido con fecha 2 de octubre de 1992. (ver fs. 151 del expediente municipal que corre por cuerda).-
De suerte tal que con fecha 2 de octubre de 1998, a todo evento, habría operado también la prescripción de la acción penal en orden a dicho injusto.-
Pero adviértase que los denunciantes tomaron conocimiento (en el peor de los casos) de que la habilitación estaría a nombre de Vivemar SRL, por lo menos con fecha 5 de enero de 1996 (ver presentación en el expediente municipal a fs. 156 y documental por ellos agregada a fs. 157/175), y ni redarguyeron de falsedad ningún documento, ni promovieron querella de falsedad alguna.-
En verdad, cabe advertir que Diéguez y López nunca jamás en sus vidas llegaron a tener ninguna habilitación municipal sobre el comercio de calle San Juan 3029.
Lo que ellos tenían (ver fs. 29 y fs. 92 del expediente municipal), era tan sólo un permiso de uso de suelo otorgado con carácter precario y limitado.-
Y adviértase también que luego de celebrada -con fecha 30/08/90- la venta de la propiedad al Sr. Ricardo Marino, (ver copia certificada de boleto de compra-venta que acompañamos), con fecha 9 de junio de 1992, por escritura nº 33 que también acompañamos en copia debidamente certificada, el Sr. Luis Ignacio Diéguez confirió “poder especial a favor de don Ricardo Alberto Marino, para que en su nombre y representación realice todo tipo de trámites municipales con relación al negocio”, por lo que también resulta evidente que con dicho poder, al Sr. Marino no le hubiera hecho falta adulterar ningún documento, cuando precisamente podía reemplazar a los vendedores con su propia firma.-
Pero en fin, más adelante explicaremos qué es lo que ha pasado en los sucesos que aquí se investigan.-
Lo que importa destacar a esta altura es que, si López y Diéguez verdaderamente hubieran sido sorprendidos en su buena fe con la expedición de la habilitación a nombre de Vivemar SRL, hubieran “saltado” (y discúlpesenos la expresión) al día siguiente…
El hecho de que siempre supieron que allí la firma que explotaba el negocio era Vivemar SRL, fue el motivo de por qué dejaron prescribir los supuestos delitos de los que luego pretendieron decirse víctimas.-
IV.- La larga historia (ocultada) de Vivemar SRL.-
Vivemar SRL se constituyó por escritura 52 de fecha 7 de abril de 1988.-
Desde entonces, Diéguez y López le alquilaban la propiedad de San Juan 3029, para uso de salas velatorias y venta de cajones, a los Sres. Vilardo, Velardo y Marino. De allí el nombre de la sociedad, formado con la primera sílaba del apellido de cada uno de los socios.-
Quien desprevenidamente lee la denuncia que inicia estas actuaciones, podría creerse que Vivemar SRL fue un invento del Sr. Marino, que sacó de la galera cuando pretendieron desalojarlo, en el mes de noviembre de 1995, a fin de argumentar que el desalojo estaba destinado a la persona física Marino, pero no a la sociedad que explotaba verdaderamente el negocio, esto es, Vivemar SRL.-
Claro que, si acaso el Sr. Marino, siete años y medio antes, se anticipó creando este supuesto artificio para ese fatídico día, deberíamos concluír que estamos en presencia de un genio, y su astucia, deberíamos aceptar, no tendría límites.-
Pero la historia es al revés. Precisamente, es al revés.
Cuando por resolución de fecha 25 de noviembre de 1995 (cuya copia certificada adjuntamos), el juez de San Isidro a cargo del proceso por incumplimiento de contrato, resolvió no extender los efectos de la sentencia homologatoria del acuerdo espúreamente celebrado por Diéguez y López por un lado, y la Dra. López Beffa por el otro (pretendiendo ésta representar al Sr. Marino, en contra de sus intereses), digo, cuando se resolvió que Vivemar SRL era un tercero contra quien no se había ampliado en momento alguno la demanda incoada contra Ricardo Marino (como persona física), entonces la opción de los aquí denunciantes, en vez de hacer valer sus supuestos derechos por la vía correspondiente, fue retirar –vaya a saberse a través de quién- el expediente municipal, y borronear y volver a escribir con otra máquina lo mismo que decía abajo (sólo que el salvado del borroneado, obviamente, no figuraba en el original cuando se lo presentó en el expediente municipal).-
De que las cosas efectivamente sucedieron de esta manera, dio fe la Sra. Gestora que tramitara la transferencia de la habilitación (en realidad, del derecho de uso de suelo que con la gestión del Sr. Marino, a través de dicha gestora, se transformó recién en habilitación), al prestar declaración testimonial en estos obrados.-
Pero volvamos a la historia de Vivemar SRL:
Por escritura 52 de fecha 7/4/88 se documentó el contrato constitutivo de dicha sociedad, dedicada al rubro de salas velatorias y servicios fúnebres, actividad que desde entonces se desplegó precisamente en el local de calle San Juan 3029, a través de la locación del mismo a los Sres. Diéguez y López.-
(O sea, que ellos ya sabían que era Vivemar SRL la que explotaba el comercio, desde el 7 de abril de 1988 (!!!!!!!!!!!!).-
Por escritura 43 del 24/03/89, Vilardo cedió sus cuotas partes a Velardo y Marino, escriturándose e inscribiéndose la cesión de cuotas.-
Por escritura 66 del 5/05/89, Velardo transfirió a Narguiz Elisa Alvarenga de Flores su parte, y la sociedad quedó conformada únicamente por Ricardo Marino y Narguies Elisa Alvarenga Flores.-
Por escritura 33 del 9 de junio de 1992, Luis Ignacio Diéguez confiere poder a Ricardo Marino para que en su nombre y representación realice todo tipo de trámites municipales con relación al negocio.-
Por Facturas de fecha 3/9/93, 20/01/94, 14/09/94, y 28/09/94, (agregadas al expediente y aquí también acompañadas en copia certificada), la firma “López Cánfora”, de Roberto Gerardo López, factura mercadería del rubro a la firma Vivemar SRL, con domicilio en calle San Juan 3029.-
¿Podrán ser tan caraduras, -porque no les cabe otra palabra-, que pretendieran que no sabían que era Vivemar SRL la firma que explotaba el comercio? Y discúlpesenos nuevamente si tanta hipocresía y canallada estimula nuestra vehemencia al punto de abandonar el estilo forense en nuestra escritura.-
También la empresa del Sr. Luis Ignacio Diéguez le envió invitaciones dirigidas a la empresa “Vivemar SRL”, al domicilio de calle San Juan 3029, constancias que oportunamente agregamos a la causa y que fueron glosadas en copias certificadas.-
De modo tal que, Sr. Juez, siempre se supo y se consintió que fuera Vivemar SRL la que explotaba el comercio, y aún más, era con Vivemar SRL y no con Ricardo Marino (persona física) con quien se vinculaban ambos denunciantes como proveedores de cajones mortuorios y demás mercaderías del ramo, siempre al domicilio de calle San Juan 3029.-
V.- Sobre la presunta estafa procesal.-
Aducen que en sede civil se habría perpetrado el delito de estafa procesal.
En primer término, en sede civil -a todo evento- lo que se hizo valer no fue el cuestionado formulario de solicitud de transferencia de habilitación, sino la propia habilitación municipal en sí, acto administrativo que nunca fue cuestionado por las vías legales correspondientes, tal como ya lo explicitáramos.-
Acto administrativo que, no habiendo sido cuestionado, y habiendo fenecido todos los términos legales para ello con una permanente actitud silente por parte de los aquí denunciantes, resulta legítimo y en momento alguno ha caído su presunción de legitimidad, presunción que aún lo acompaña en tanto acto administrativo firme, nunca impugnado en la sede correspondiente.-
De suerte tal que mal pudo haberse configurado estafa procesal alguna, basada en el presunto delito de uso de documento privado falso (prescripto) y en un acto administrativo cuya revisión judicial por vía contencioso administrativa jamás siquiera se intentó.-
Y es que, por otro lado, si no ha podido acreditarse en la especie el delito de uso de documento falso que se pretende, la posterior construcción del supuesto delito de estafa procesal carece de cimientos en qué sustentarse.
Insisto en que no alcanza con que una pericia advierta -en este documento de hoy- la existencia de borroneados, si no se puede afirmar que fue así como lucía al momento de presentarse ante las autoridades municipales. Recuérdese que la Sra. Gestora fue terminante al concluír que si el documento en cuestión hubiera estado entonces con borroneados y otras alteraciones, jamás la Municipalidad le hubiera dado curso o trámite al mismo.-
Analicemos un poquito la cuestión:
El art. 993 CCiv. dispone:
"El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal".
“Falsum”, enseña Armella, deriva de “fallere”, que significa “engañar, seducir, hacer traición, disimular, ocultar, disfrazar, fingir, simular”. (Armella, Cristina y otros, "Función notarial y responsabilidad", revista Notarial n. 887, p. 676; conf. Rodríguez Acquarone, Pilar, "Fe pública notarial. La redargución de falsedad", Revista del Notariado n. 843, 1995, p. 934).
Esto implica que el solo hecho de que el documento contenga borroneados o supuestas alteraciones de su escritura original, no alcanza para configurar la perpetración de una falsedad documental, en tanto no se acredite que dicho borroneado o alteración hubiere sido efectuada intencional o dolosamente, con la finalidad, precisamente, de “engañar, seducir, hacer traición, disimular, ocultar, disfrazar, fingir, o simular” una situación jurídica por otra diversa.
En efecto, adviértase que tampoco existe el delito de falsificación culposa de instrumento (ni público ni privado), por lo que, para poder afirmar el carácter falsario del documento, ha de poderse afirmarse también la itencionalidad de la adulteración del documento (tipo subjetivo), en un proceso de averiguación y verificación de tal hipótesis, que ha de ventilarse en el marco de una redargución de falsedad –en sede civil-, o de una querella de falsedad –en sede criminal-.
Habiéndose operado la extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo en relación a la supuesta comisión del delito de falsificación de instrumento público como así también, “a fortiori”, de instrumento privado, ha de declararse la prescripción en orden al mismo, arts. 59 inc. 3ro., 62 inc. 2do. y 67, este último “a contrario sensu”, del Cód. Penal, y ha de sobreseerse la causa también en orden al supuesto delito de estafa procesal, artificiosamente construído sobre la base de la supuesta configuración previa de aquéllos, todo lo cual no ha podido acreditarse.-
En la especie, sucede lo mismo que en el caso que pasamos a transcribir, con la diferencia que, al no haberse podido acreditar el delito de falsificación, cae toda la imputación desde su base:
Presentación de certificados de ingresos falsos.
“Incurre en el delito de estafa procesal en grado de tentativa quien presenta ante el juez laboral dos certificados de ingresos de importes notoriamente superiores a la realidad a fin de obtener un pronunciamiento favorable, sin que medie un concurso ideal de delitos ya que la falsedad del certificado acompañado como prueba es, precisamente, la condición "sine qua non" y elemento basal del tipo objetivo de la estafa procesal.” (C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 30/04/1998 - GRECO, Francisco).
Magistrados: Elbert, Escobar.
Por otro lado, y a todo evento, hay que ubicarse en el contexto aún retrasado en el plano informático que se vivía en el año 1992, donde no se usaban computadoras y los formularios se llenaban con máquinas de escribir Olivetti. Es que nos hemos olvidado que, antes de contar con las computadoras, que de hecho nos han hecho superar los sobrerraspados y demás tachaduras y enmiendas, las causas –por ejemplo- abundaban en enmiendas, tachaduras y sobrerraspados en todas las actas que se labraban, como así también en todos los escritos presentados por las partes, y ésto era normal, aunque ahora lo hayamos olvidado y nos resulte arcaico.-
El solo hecho de acreditarse enmiendas o sobrerraspados, de ninguna manera puede alcanzar para hablar de falsedades documentales. De otro modo, permítanme acercarles a cada juez y a cada letrado, muestras abrumadoras de todas las falsedades documenta-les que -con tal criterio- sin lugar a dudas cometieron a granel antes de la llegada de la computadora a nuestros escritorios…
De aquí la necesariedad de haber contado con una investigación oportuna en orden al delito de presunta falsificación de dicho documento, para determinar si acaso se trató de una maniobra dolosa o simplemente de una corrección de datos que las partes firmantes asintieron al momento de suscribir el documento…, o de una maniobra urdida con posterioridad al trámite de adquisición o transferencia de la habilitación, pergeñada desde el lado de los denunciantes, con la aviesa finalidad de superar el escollo que aun hoy sigue oponiéndoles el magistrado de San Isidro a su voraz intento de extender a Vivemar SRL los efectos de la sentencia homologatoria del acuerdo ilícito que tramaron Dieguez-López y la Dra. López Beffa.
En igual sentido al aquí sostenido, se ha afirmado:
“La estafa procesal necesita del establecimiento de un juicio fraudulento, sustentado en pruebas falsas o adulteradas.” (C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 4/6/1992 - Cambón, Carlos; LL 1992-E-469).
“La estafa procesal requiere del uso de instrumentos falsos.” (C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 30/7/1993 - Arrocha, María C.; LL 1994-A-458).
“No existió estafa procesal si la cuestión se resolvió sin que se redarguyera la falsedad de las actas societarias utilizadas en el proceso.” (C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 18/3/1996 - Cancela, José A. y otro; DJ 1996-2- 1260).
"Resulta necesario para configurar el ardid o engaño requerido por la estafa procesal que la falsedad se encuentre en la base misma de la prueba capaz de inducir a error al magistrado". Desde esa óptica, se consideró que la acción del imputado era inidónea para inducir a error al juez.”
V.- Planteo subsidiario: a todo evento, la estafa procesal quedó en grado de tentativa, y también ha prescripto.-
Para comprender este planteo subsidiario, analicemos primeramente alguno antecedentes jurisprudenciales:
Sentencia dispositiva de propiedad que perjudica al ofendido.
“Dado que la estafa procesal se perfecciona, como la estafa en general, con la pérdida de la propiedad por el ofendido, en el presente caso el delito se consumó, porque el sujeto activo logró incorporar el bien defraudado a su patrimonio, apareciendo anotado el inmueble en el registro pertinente.”
“Tratándose de una sentencia dispositiva de propiedad, firme ésta se consuma la defraudación.” (Del voto del Dr. Valdovinos al que se adhirió el Dr. Escobar). (C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 13/02/1986 - MÁRQUEZ MIRANDA, Aníbal).
Magistrados: Campos, Valdovinos, Escobar
“Si bien el error integra el engaño, éste es a su vez un elemento subjetivo que posibilita la disposición patrimonial, con lo que se concluye que todos los actos anteriores al error son preparatorios; los subsiguientes referentes a la disposición patrimonial integran la tentativa, y sólo con la entrega del objeto material del delito se consuma la figura de la estafa, ya que no es un delito de pura acción sino de resultado, es decir de doble voluntad -Del voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia-. (C. Nac. Casación Penal, sala 4ª, 26/6/1996 - Ruisánchez Laures, Ángel).
“El perjuicio es consecuencia de la resolución judicial errónea, así como ésta es la consecuencia del engaño. La estafa, por ser un delito de doble voluntad, comienza su ejecución con el engaño al juez, pero se consuma en el momento en que se ejecuta la sentencia viciada por el engaño, es decir, cuando se produce el perjuicio económico, ya que se trata de un delito de resultado que afecta el patrimonio ajeno -Del voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia-. (C. Nac. Casación Penal, sala 4ª, 19/2/1998 - Andruchow, Juan; JA 1999-I-241).
“En la estafa procesal (art. 172 CP.) nos encontramos ante un desdoblamiento entre la víctima del engaño y el ofendido por la estafa; la víctima del engaño es el juez, y ofendida por la estafa es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de la propiedad. (C. 1ª Crim. Paraná, sala 2ª, 10/11/1987 - Lamboglia, Eduardo y otro"; JA 1988- III-299).
“La estafa procesal responde al esquema técnico de la estafa, que descansa en tres pilares: el fraude, la inducción a error a través de aquél y una disposición patrimonial disvaliosa, como consecuencia directa de la activación del primero y de la sumersión en el segundo.” (C. Nac. Casación Penal, sala 4ª, 26/6/1996 - Ruisánchez Laures, Ángel).
“Incurre en el delito de estafa procesal en grado de tentativa quien presenta ante el juez laboral dos certificados de ingresos de importes notoriamente superiores a la realidad a fin de obtener un pronunciamiento favorable, sin que medie un concurso ideal de delitos ya que la falsedad del certificado acompañado como prueba es, precisamente, la condición sine qua non y elemento basal del tipo objetivo de la estafa procesal.”
(C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 30/04/1998 - Greco, Francisco). JA 2002-I-síntesis.
Medidas cautelares
“Si a raíz del reclamo del procesado en juicio comercial se trabó una medida cautelar, con suficiente contracautela, no puede sostenerse la configuración de la estafa procesal.” (C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 8/9/1988 - Andrada, Julio C.; JA 1989-III-338).
En este último sentido, también hay acuerdo que en relación a las medidas cautelares, cuando se ha estipulado judicialmente una contracautela, no puede derivarse de ellas el supuesto perjuicio económico, con idoneidad para configurar el resultado típico del delito. El único resultado típico, no es sino la concreción por vía de sentencia firme, del reclamo principal objeto de la demanda.-
Siendo que en la especie los dos juicios civiles a los que se alude en la descripción del hecho de la requisitoria fiscal, aún se encuentran en trámite y sin sentencia alguna que haya ordenado la disposición patrimonial originariamente pretendida en la demanda, ha de concluírse que el hecho no ha superado el grado conativo, debiéndose calificar –a todo evento- como en grado de tentativa.-
Con ésto se pretende advertir que en el caso sub-examine, a todo evento, el hecho encuadrado como estafa procesal, habría quedado en grado de tentativa, por lo que “a fortiori”, no sólo se encuentra prescripto el delito de falsificación de instrumento presuntamente cometido en el año 1982, sino también el supuesto delito de Estafa Procesal en Grado de Tentativa, toda vez que desde su supuesta comisión (27 de noviembre de 1997 y 19 de febrero de 1999), hasta la fecha en que válidamente se les recibió a los imputados la declaración del art. 308 del C.P.P. ( 25 de julio de 2005, ver actas de fs. 250 a 253 vta. y fs. 254 a 255 vta.), habrían pasado seis años y cinco meses.-
Deberá advertirse que también tomando los hechos, erróneamente, como consumados, igual los mismos estarían prescriptos. Habrá de seguirse para el cómputo la teoría del paralelismo (y no de la acumulación), siempre seguida por la C.S.J.N., y ahora también por la S.C.J.B.A.-
En el caso bajo análisis, ni se redarguyó de falsedad en sede civil la supuesta falsedad de aquel documento, ni se denunció la presunta comisión del delito de falsificación de documento (ni público ni privado) antes de que la acción penal prescribiera. De suerte tal que, habiendo prescripto la acción penal en este último sentido, y no habiéndose redargüído de falsedad en sede civil dicha documental, mal puede pretenderse la configuración de una presunta estafa procesal, basado en la afirmación no acreditada de que el documento que diera inicio al trámite de la habilitación municipal habría sido falsificado por mis defendidos, extremo que, a más de no acreditado judicialmente, resulta absurdo por la innecesariedad de tal maniobra.
En este sentido, y aunque esto haga a cuestiones de fondo, innecesarias para la correcta resolución anticipada de este proceso por encontrarse prescriptos los ilícitos enrostrados, baste con advertir que los denunciantes confirieron mandato al Sr. Ricardo Marino para proseguir el trámite de la habilitación municipal, sin limitar ni ceñir dicho mandato a ninguna restricción particular, tal como podría haber sido, verbigratia, limitando la autorización a registrar la habilitación tan sólo a nombre de la sola persona física “Ricardo Marino”, prohibiéndolo en relación a cualquier persona jurídica. Insistimos en que el poder amplio conferido en tal sentido por los mandantes, no contenía cláusula limitativa alguna, por lo que el Sr, Marino –a todo evento- no hubiera necesitado de manera alguna falsificar el documento en cuestión alterando su nombre como persona física por el nombre de la persona jurídica (Vivemar S.R.L.), cuando se le había conferido un poder, y él mismo, usando el poder conferido a su nombre, podía firmar el documento en lugar de los Sres. Diéguez y López.-
Finalizamos esta presentación, insistiendo en que desde la fecha de comisión de dichos hechos, hasta la fecha en que se recibió válidamente declaración del art. 308 CPP a los imputados (25 de julio de 2005, ver actas de fs. 250 a 253 vta. y fs. 254 a 255 vta.), habrían pasado seis años y cinco meses, por lo que también a su respecto ha operado la prescripción en orden a los delitos de estafa procesal (consumada o, “a fortiori”, en grado de tentativa).-
Por todo lo expuesto, solicitamos a V.S. declare prescriptas las acciones penales de los ilícitos por los que se requiriera la elevación a juicio, sobreseyéndose a los Sres. Ricardo Alberto Marino y Narguis Elisa Alvarenga de Flores, en orden a los delitos por los que fueran indagados.-
Dígnese V.S. proveer de conformidad, y
Hará Justicia.-
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