Recurso de casación que tramitó como causa nº 8729 del registro de la Sala IIIª de la C.N.C.P. (Con fecha 28/05/08 se resolvió haciendo lugar al mismo, declarando la nulidad de la sentencia por arbitrariedad y falta de motivación suficiente)
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INTERPONEN RECURSO DE CASACIÓN. FORMULAN RESERVA DEL CASO FEDERAL.-
EXCMO. TRIBUNAL ORAL:
RAQUEL PÉREZ IGLESIAS, letrada, inscripta al T. 82 F° 648 y CARLOS DANIEL DINUCHI, letrado, inscripto al T. 82 F° 640, ambos del C.P.A.C.F., con domicilio legal en Avda. nº 101 -Ricardo Balbín- nro. 1775, P.B., casillero 1893, San Marín, y constituyendo domicilio legal a los fines recursivos en calle Sarmiento nro. 3213, pisos 1º B y 5º A de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la causa n° 1610 que se les sigue a Vázquez, Antonio Gregorio y Vázquez, Carlos Alberto, por Pta. Inf. Ley 23.737, a V.V.E.E. se presentan y respetuosamente dicen:
I.- Objeto de esta presentación.-
Que en nuestro carácter de defensores de confianza de los Sres. Antonio Gregorio y Carlos Alberto Vázquez, y de conformidad con lo normado en los arts. 456 incs. 1ro. y 2do., 457, 459 inc. 2do. y 463 del CPPN, venimos por el presente a interponer recurso de casación contra la sentencia de fecha 30 de agosto de 2007, la que, por carecer absolutamente de parte dispositiva, obliga a recurrir los dispositivos dictados en fecha 24 del mismo mes y año, en virtud de los cuales se resolviera:
a) al punto I rechazar las nulidades planteadas por esta defensa técnica;
b) al punto II condenar a Carlos Alberto Vázquez a la pena de cuatro (4) años de prisión y multa de doscientos veinticinco pesos ($ 225) por considerarlo autor materialmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de Almacenamiento, previsto y reprimido por el artículo 5to. inciso “c” de la Ley 23.737;
c) al punto III condenar a Antonio Gregorio Vázquez a la pena de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión y multa de trescientos pesos ($ 300), por considerarlo autor penalmente responsable del delito de Tráfico de Estupefacientes en su modalidad de Transporte, previsto y reprimido por el art. 5to. inc. “c” de la Ley 23.737;
d) al punto IV declarar reincidente a Antonio Gregorio Vázquez de conformidad con lo establecido en el art. 50 del Código Penal;
e) al punto V condenar a Carlos Alberto Vázquez y Antonio Gregorio Vázquez al pago de las costas del proceso;
f) al pto. XI, decomisar los demás elementos secuestrados, entre ellos la camioneta Ford Modelo F. 100 dominio VAQ-296.-
Dicho decisorio –fechado el 24/08/07- junto al auto de fecha 30/08/07 donde se redactaran los fundamentos, fue notificado a esta defensa técnica con fecha 30 de agosto de 2007, por lo que el presente recurso se interpone dentro del plazo legal de diez de notificada expresamente a esta parte.-
II.-
Exposición de las cuestiones sometidas al examen del recurso de casación.-
A fin de ofrecer una mayor simplicidad en el tratamiento de las cuestiones sometidas a la convocatoria, pasamos a exponer sucintamente las mismas:
1ro.) Sobre la nulidad del fallo por vicios in iudicando.-
En primer lugar, surgió recién de los dos autos dictados por el Tribunal Oral tras la celebración del juicio oral, la ostensible nulidad de ambos, en cuanto, si se pretende que el auto dictado el 24 de agosto (adelanto del veredicto, o parte dispositiva) constituya acaso “la sentencia” –como se lo llama al mismo en la resolución del 31 de agosto-, ello de ningún modo puede ser así, por carecer de toda fundamentación y de la enunciación de los hechos imputados, conforme a los elementos esenciales de toda sentencia postplenaria exigidos en el art. 404 incs. 2 y 3 del CPPN; y si en cambio se pretende que la sentencia lo sea la resolución dictada el 30 de agosto, en tal caso, ha de advertirse que la misma, a más de carecer de parte resolutiva (en violación a lo normado –y conminado con nulidad- por el art. 404 inc. 4 ibídem), ha sido dictada al modo de un auto interlocutorio, en violación a lo normado en el art. 26 del Dec. Ley 1285/58 ratif. por Ley 14.467 y sus modif. por Leyes 24.050 y 24.053, en cuanto exige que las sentencias definitivas se dicten por deliberación y voto de los jueces que las suscriben, previo sorteo de estudio, proscribiéndose su redacción en forma impersonal, tal como –no obstante tal prohibición- se ha plasmado en la sentencia en crisis, la cual ha sido redactada –insistimos- al modo de los autos interlocutorios: sin expresión de las cuestiones a decidir (lo que se ve reflejado en el tratamiento promiscuo de las cuestiones relativas a las materialidades delictivas y las autorías jurídicamente responsables, abordándose las mismas –de tal suerte- de manera indiscriminada, deficiente y decididamente confusa), y, finalmente, sin que se distinga –por un lado- la expresión de los votos individuales de los magistrados en relación a cada una de aquellas cuestiones, y, por el otro, el dispositivo al que se hubiere arribado como órgano colegiado.-
En verdad, “la sentencia” no puede ser como un puñado de fichas de rompecabezas arrojados al azar, que obligue a que el justiciable y su defensa sean quienes deban ordenar y armar por partes, para recién allí poder comenzar a interpretar en su sentido. Este proceder –sin lugar a dudas- provoca un perjuicio, toda vez que la forma de silogismo que debe contener para evidenciar los pasos del raciocinio son los que permiten luego llevar a cabo la tarea de contralor de la labor judicativa.-
2do.) SOBRE EL “LAVADO DE CAUSAS”, PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE Y AUSENCIA DE REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCIÓN.-
Tal como se explicó con sumo detalle al momento de producir el alegato de esta defensa, la presente causa fue instruída por el Dr. Jorge E. Rodríguez, titular del Juzgado Federal nº 2 de Morón, ordenando de oficio -el citado magistrado- la formación de causas, una como derivada de otra anterior, en una larga sucesión de eslabones procesales.-
Explicaremos ut-infra cómo se fueron formando las diversas causas, siempre derivándose una de otra, en un ramillete infinito que podría –cual árbol genealógico- seguirse en forma ascendente, buscando sus orígenes ad-infinitum.-
En ningún momento de estos sucesivos desprendimientos –ordenados por la magistratura ex officio-, se advierte ninguna intervención del Ministerio Público Fiscal.-
Explicamos también -tal como más adelante se hará-, que este proceder enmascara un “LAVADO DE CAUSAS” (lavado del origen de las mismas, giro parafrástico de la expresión “lavado de activos”), en el sentido de que –de tal suerte- se forman causas “saneadoras” de irregularidades previas, en las que no puede determinarse cómo se obtuvo la información que diera origen a las hipótesis de investigación, recordando ello –asimismo- al concepto aludido en la expresión creada por Franco Bricola, “estafa de etiquetas”.-
La clara, evidente e incontrastable violación a los principios “ne procedat iudex ex officio” y “nemo iudex sine actore” (doctrina de los arts. 180, 188, 195 del CPPN), al haberse ordenado de oficio la formación de las diversas causas, sin dar intervención al acusador penal público, omitiéndoselo no sólo a los efectos de formular el correspondiente requerimiento fiscal de instrucción, sino también durante la sustanciación del expediente, en el impulso y contralor constante en relación a los actos esenciales de la causa, no puede sanearse de ninguna manera por el hecho de que la fiscalía haya formalizado luego requerimiento de elevación a juicio (única intervención que le confirió el Dr. Rodríguez al Ministerio Público Fiscal a lo largo del proceso).-
Al planteo efectuado, la sentencia contesta en el pto. II de sus considerandos afirmando:
“Ello no es así toda vez que habiendo dado intervención oportunamente al representante del Ministerio Público al inicio de las investigaciones –de las cuales se desprendieron varias causas, entre ellas ésta, y se investigaron a un sin número de personas-, siendo el objeto procesal el mismo no es necesario el requerimiento fiscal respecto de cada uno de los imputados, toda vez que dicho acto es respecto a hechos y conductas y no a personas.”
En primer lugar, cabe señalar que, si al contestársenos de tal suerte, no se ha indicado la foja donde supuestamente constaría tal pretensa “intervención inicial” del Ministerio Público Fiscal, no es ello tan sólo por una omisión material de la sentencia, sino porque –derechamente- no existe tal acto promotor.-
Debió habérsenos indicado en qué causa del Juzgado del Dr. Rodríguez obraría tal supuesto requerimiento fiscal de instrucción.
Aunque más no fuere, a título ilustrativo y por pura curiosidad, puesto que –insistimos- ello no obra en autos, de suerte que esta contestación es un absurdo -ya de por sí- a un planteo que fue seriamente formulado por estos defensores, mereciendo igual seriedad en su resolución.-
(Seguramente hubo alguna causa, allá por el origen de los tiempos, donde existió un requerimiento fiscal de instrucción para investigar el big-bang, o el pecado original de Adán y Eva, por comer del árbol de la ciencia del bien y del mal, del cual se fueron desprendiendo sucesivamente la infinidad de las causas del Juzgado Federal nº 2 de Morón, pero es dudoso que el objeto procesal resulte el mismo que aquél).-
Cuando se resuelve la cuestión afirmando que “el objeto procesal es el mismo”, en primer lugar, mal puede determinarse que sea el mismo cuando no puede cotejarse -con ningún requerimiento fiscal de instrucción obrante en autos- si acaso se trata o no del mismo objeto procesal.
Esta afirmación debe aceptarse en tal caso como un acto de fe. Ésto es: es una afirmación dogmática, sin apoyatura en las constancias objetivas de la causa.-
Pero, en segundo término, debe advertirse -aun más- que, el hecho de que en las sucesivas causas la calificación legal –genéricamente- sea siempre relativa a la infracción a la ley 23737, no identifica por ello a los objetos procesales.-
¿O se dirá que, hacia atrás, en todas las causas anteriores lo que se estaba investigando eran estos mismos hechos por los que en ésta recayó sentencia?
La misma resolución judicial de fs. 157 (por la que se ordena la formación de la causa 2606), donde el magistrado instructor reconoció que no existía vinculación alguna entre el Sr. Antonio Vázquez y un tal “Víctor Silva” (sujeto investigado “predecesor” de nuestros defendidos en la cadena procesal), más allá de cualquier eufemismo al que se haya echado mano para “salvar” la inexplicable derivación de la investigación de uno a otro, pone en evidencia ya que no se trataba “del mismo objeto procesal” entre la última causa formada (2606) y su anterior (2468).-
Pero es que tampoco obra en autos el requerimiento fiscal de instrucción en relación a Víctor Silva, como para poder corroborar si acaso –al menos en un inicio- se trató o no del mismo objeto procesal el investigado en la causa 2468 y el investigado en la causa 2606.
Tampoco obra requerimiento fiscal de instrucción de la causa predecesora de la de Víctor Silva, como para saber si el objeto procesal investigado en la causa 2351 era o no el mismo que el investigado en la 2468.-
Asimismo, el Dr. Rodríguez ordenó la formación de la causa 2468 el 12/02/04 (fs. 5) como desprendimiento de la causa 2351, apenas seis días después de haberse inhibido de seguir investigando la causa 2505 anexo 2 (vid. auto de fs. 759/761 de fecha 6/02/04), en la que investigaba el presunto tráfico entre “Antonio Vázquez a. el Gendarme”, N.N. Lucho y N-N- Hugo.-
Esta “causa 2505 anexo 2” la formó el Dr. Rodríguez el 12/09/03, como desprendimiento de la “causa 2505 anexo 1”, que a su vez él mismo había formado antes, con fecha 20/05/02; la que a su vez había desprendido él también, motu propio, de la “causa 2505”, formada el 19/06/01 (vid.. certificación de fs. 465)-
Tampoco en ninguna de ellas dio intervención alguna al Ministerio Público Fiscal, ministerio que, a juzgar por la intervención que le confiere el citado magistrado, cuenta con muy poco trabajo en la jurisdicción de Morón.-
A fs. 753 consta el informe del Secretario, Dr. Oyanharte, conforme al cual surge que existía una investigación paralela en jurisdicción de Lomas de Zamora, y que esta última jurisdicción había prevenido, en el marco de la causa 2273 del Juzgado Federal 2 de Lomas de Zamora.-
A raíz de ello es que el Dr. Rodríguez se inhibe de seguir entendiendo en la “causa 2505 anexo 2” el 6 de febrero de 2004 (auto de fs. 759/61), investigación en la cual mantenía intervenido el teléfono del domicilio del Sr. Antonio Vázquez desde el 2 de diciembre de 2002 (fs. 497/8), disponiendo el cese de la intervención justo antes de inhibirse, con fecha 3/02/04 (fs. 758), por no haber mérito para que continuara dicha intervención.-
No obstante ello, seis días después ordenó la formación de una nueva causa (la 2468, vid. fs. 5), y cuando el 8 de agosto de 2004 recibió el pedido de informe de esta última causa, requerido por el Fiscal de Lomas de Zamora (advertido este último por la SIDE –v. informe de fs. 1087- de que ya obraba nuevamente intervenido el abonado de Antonio Vázquez por el Dr. Rodríguez, en la causa 2468), entonces, al serle requerida información de la causa el día 8/08/04 (vid. cargo de recepción obrante a fs. 145 vta., por oficio librado el 5/08/04), el Dr. Rodríguez optó por ignorar el pedido de informes y desencadenar los allanamientos y detenciones, (sabiendo que en Lomas de Zamora se investigaba al mismo Antonio Vázquez, en la antigua investigación que él había remitido), ordenó la formación de la causa 2606 el día 11 de agosto (vid. auto de fs. 157), y el mismo día 11 ordenó los allanamientos y detenciones (fs. 168/174).-
Obra a fs. 1093 vta. que el 2 de agosto de 2004, del Juzgado del Dr. Rodríguez le informaron al Dr. Gentili que la causa 2468 no tenía personas imputadas, que se habían ordenado tareas en relación a una tal “Mirta Cañete”, y que la fecha de inicio de dicha causa era el 21/11/03, toda una serie de datos que nada tenían que ver con la realidad.-
Y obra a fs. 1099/1101, finalmente, la contestación del Dr. Rodríguez al Dr. Gentili, producida recién el día 13 de agosto, es decir, al día siguiente de efectivizar los allanamientos y detenciones, pero…(lavado de causa mediante), ya no desde la causa 2468 –en la que se le había requerido el informe-, sino desde la causa 2606, cuya formación ordenó el mismo día en que dispuso los allanamientos y detenciones. Imaginamos la cara de sorpresa y de “no entender nada” que habrá puesto el Dr. Gentili.-
Menos debe haber entendido cuando, en dicha contestación (fs. 1099/1101) el Dr. Rodríguez le afirmó que la “causa 2505 anexo II” no revestía ninguna vinculación con la que él estaba llevando, pero al mismo tiempo le requería que le remitiera las actuaciones que hubiere labrado respecto del encartado Antonio Vázquez (vid. fs. 363 vta.).-
Lo que sí está claro es que el Dr. Rodríguez logró “ganarle de mano” al Dr. Gentili.
Y lo que también quedó claro es que el Dr. Rodríguez violó abiertamente el principio de prohibición de persecución penal múltiple.-
De modo tal que, para su comprensión, esta causa debe leerse con un ÍNDICE en mano:
- De fs. 1 a fs. 5: causa nº 2351 (se consigna por error, a fs. 1, como causa 2350);
- De fs. 5 a fs. 156: causa nº 2468;
- De fs. 157 a fs. 464: causa nº 2606;
- De fs. 465 a fs. 761: causas nº 2505, 2505 anexo I y 2505 anexo II;
- De fs. 763 a fs. 1119: causas nº 2273 y 2996.-
Son ocho causas, incorporadas todas ellas por lectura, pese a la expresa oposición de esta parte formulada ya al momento de ofrecer la prueba para el debate, habiendo intervenido un Fiscal tan sólo en el trámite de la causa 2996 del Jugado Federal 2 de Lomas de Zamora (nunca por intervención concedida por el Dr. Rodríguez, de Morón), causa cuya agregación se dispuso inclusive después de producirse las detenciones de los imputados (precisamente, al anoticiarse el Dr. Gentili de esta circunstancia, por la contestación de oficio remitida por el Dr. Rodríguez el 13/08/04 -fs. 1099/1101- con posterioridad a efectivizar dichas detenciones), por lo que tampoco puede considerarse que dicha intervención resulte saneadora del trámite irregular de las causas 2468 y 2606.-
Adviértase que con este tipo de proceder, puede –verbigratia- mantenerse sucesiva e indefinidamente intervenido el abonado telefónico de una persona (en la especie, el Dr. Rodríguez lo hizo desde una causa u otra, desde el 25/11/02 y el 2/12/02 –vid. autos de fs. 486/7vta. y fs. 497/8, ambos dictados en relación al Sr. Antonio Vázquez-, hasta siete días después de las detenciones, ésto es, el 19 de agosto de 2004, cf. fs. 376).-
En puridad, pensamos que fue a partir de noviembre de 2002, en función de las constancias que discrecionalmente el Dr. Rodríguez optó por hacer ingresar en este profuso legajo, sin poderse asegurar que no existieran otras anteriores inclusive a esa fecha, en otras causas anteriores…Y es que, a todo ésto (entre otras cosas) se llega cuando jamás se da intervención al Ministerio Público Fiscal a fin de que éste controle la legalidad de las actuaciones.-
Este tipo de proceder fue ya denunciado por los Dres. Laura Fechino y Roberto Babington en la causa nº 3058 del mismo Juzgado Federal 2 de Morón a cargo del Dr. Rodríguez –hoy causa nº 1794 del mismo Tribunal Oral Federal 5 de San Martín-, en donde a fs. 3049 se lee:
“Esta “modalidad” investigativa no es una novedad. Más bien diríamos que es la forma de ejercer la magistratura que utiliza V.S.
“Ello se infiere claramente de confrontar el fallo de la Excma. Cámara de Casación Penal de la Sala IV, Miranda Adrián N., rta. el 23/09/2004, de cuya lectura se desprende que respecto del mentado Miranda, V.S. mantenía imputaciones en causas paralelas violando las reglas de conexidad.
“En esas causas, se investigó a Miranda por más de un año manteniendo reserva de la investigación aun frente a la solicitud de informes judiciales, so pretexto de entender que apenas existía una sospecha –en virtud de los precarios elementos de juicio- como para considerarlo imputado.
“A pesar de esas mínimas sospechas se continuó con las tareas de inteligencia y recién al año siguiente se procedió a determinar un hecho concreto y de allí la detención.
“Lo mismo ocurrió en las causas LORENZO, SITEK, y MUÑIZAGA, todas ellas iniciadas con denuncias anónimas, y enorme cantidad de teléfonos intervenidos, por grandes lapsos, hasta llegar a imputar concretamente a estas personas.”
Luego a fs. 3050 y vta. de la causa citada, y en relación al reiterado modo de proceder del Dr. Rodríguez, continúan los letrados citados:
“Ningún juez que lleva más de cinco años investigando a las mismas personas y no logra avance alguno en la investigación, y continúa abriendo causas separadas, puede encontrarse en una situación de imparcialidad, puesto que al menos tiene un interés en la investigación que es descubrir un delito respecto de los investigados.
“No se trata en el caso de perseguir la realización de un hecho ilícito concreto, es decir un hecho circunstanciado en modo, tiempo y lugar, o bien en identificar a los autores de un determinado ilícito penal. Luego de cinco años de investigar a las mismas personas, reiteramos, sin obtener ningún resultado, tiene como única finalidad descubrir la realización de algún delito por parte de estas personas investigadas, no importa cuál sea el delito, sino que la finalidad es justificar de algún modo las invasiones a los ámbitos de libertad.”
Continúan explicando precisamente, con citas jurisprudenciales, que este abuso funcional no puede tener lugar cuando la investigación se lleva a cabo con la intervención de “los órganos que la ley ha facultado para dirigir la investigación, es decir, la tarea investigativa se efectuó con conocimiento y aprobación del Ministerio Público Fiscal, lo que, en las presentes actuaciones –tal lo analizado- ha sido derechamente omitido.-
Volviendo a las causas cuyo análisis motivan la presente convocatoria, ha de advertirse entonces que tampoco en ninguna de ellas el juez Rodríguez decidió delegar la instrucción en el MPF, por lo que de ninguna manera podía omitirse el debido requerimiento.
Tampoco para ordenar intervenciones telefónicas y sus correspondientes prórrogas siquiera recabó el correspondiente dictamen fiscal previo, como tampoco lo hizo cuando también de oficio decidió disponer allanamientos y detenciones.
Esta modalidad de desprendimientos de una causa a otra, disponiéndose para cada una la investigación de un imputado en concreto, no puede asimilarse al inicio de actuaciones por prevención policial, puesto que en las mismas es el propio magistrado a cargo de la instrucción quien dispone de oficio la propia formación de la causa.
De tal suerte, resulta ineludible el cumplimiento del requisito procesal, cf. arts.180, 188, 195 y su doctrina:
“… La ley 23.984 ha instaurado un sistema totalmente distinto al anterior Código Procesal Penal –según este último, el juez podía iniciar de oficio la investigación (arts. 197, inc. 4 , y 182)-, ya que en el actual sistema se plasma el principio “ne procedat iudex ex officio”, que exige para asegurar el derecho de defensa, la intervención del Ministerio Fiscal (cfr. esta cámara Sala II: Ávila, Blanca Noemí s/recurso de casación, causa nº 7, reg. Nº 18, rta. El 2/7/93; Rodríguez, Leonardo s/ recurso de casación, causa nº 184, reg. Nº 694, reg. Nº 923, rta. el 19/4/96; Guillén Varela, Juan Walter s/ recurso de casación, causa nº 40, reg. Nº 58, rta. el 18/1/93; Batalla, Jorge a. S/ recurso de casación, causa nº 184, reg. Nº 262, rta. el 28/9/94; sala I: Musimundo s.a. s/recurso de casación, causa nº 703, reg. Nº 962, rta. el 27/3/96).
“Surge de la exposición de motivos del proyecto del doctor Ricardo Levene (h) que concordante con el principio precedentemente citado “…quitamos al juez el rol de acusador, de modo tal que si él recibe una denuncia, deberá pasarla de inmediato al agente fiscal, es decir que no podrá ordenar directamente el procedimiento. El agente fiscal será quien formule la requisitoria o pedirá la desestimación de la denuncia o su pase a otra jurisdicción” (ver págs. 806, 809 y 811)…”. (CNac. Cas. Penal, sala IV, 23-02-00, Vázquez Ramírez).”
Sin perjuicio de que en capítulos posteriores haremos constar jurisprudencia en fallo in extenso de la Cámara Nacional de Casación Penal relativa a la cuestión, valga como corolario en relación a este punto que se ha violado la doctrina de los arts. 180, 188 y 195 del CPPN (violación a los principios ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore), sin que -por otro lado- siquiera se haya sugerido que acaso las actuaciones hubieran sido iniciadas por prevención policial, habiendo demostrado suficientemente la omisión de requerimiento fiscal de instrucción –como asimismo de cualquier otro tipo de intervención del MPF durante la sustanciación del proceso-, debe revocarse la sentencia en crisis, en cuanto rechaza la nulidad argüída, declarándose la misma desde el inicio de las actuaciones, incluyéndose el decisorio impugnado, absolviéndose a los imputados en orden a los hechos juzgados en el expediente.-
3ro.) Nulidad de las órdenes de intervención telefónica.-
Las órdenes de intervención telefónica ordenadas a fs. 21/4, como así su primera prórroga de fs. 35/7, resultaron absolutamente infundadas, habiéndose derivado toda la investigación de la sola información obtenida de las escuchas.-
En efecto, a fs. 21/4 luce auto de intervención telefónica del abonado 4462-5534, dictado en base a:
- una supuesta vinculación del Sr. Antonio Vázquez con el investigado Víctor Silva (relación que el propio magistrado se encargó de desechar expresamente a fs. 157);
- el hecho de poseer el Sr. Antonio Vázquez un colectivo furgón, el que quedó debidamente acreditado que utilizaba el imputado en su actividad de transporte de mudanzas, lo que resulta incuestionable a partir de los propios informes de la instrucción. A, margen de esto último, parece indudable que el hecho de poseer un camión, o un colectivo furgón, sin más, no puede constituír indicio alguno de actividad ilícita, por lo que no puede sustentarse el auto en esta neutra circunstancia;
- que el Sr. Antonio Vázquez poseería un celular con característica de Misiones, lo que resultó absolutamente falso, y que, por otra parte, merece la misma crítica que efectuáramos en el punto anterior.-
En esas tres circunstancias, comprobadamente falsas la primera y la tercera, y decididamente neutra –no indicativa de ilicitud alguna- la tercera, se fundó el primer auto de intervención telefónica del abonado del domicilio del nombrado Antonio Vázquez.-
En relación a este planteo se contesta en la sentencia al pto II.b.:
“Tampoco tendrá favorable acogida la referida la falta de fundamentación por parte del juez de la instancia anterior para disponer la intervención de las líneas telefónicas…No es así; los dichos testimoniales expresados en la audiencia de debate por el Inspector Chebriau y las afirmaciones efectuadas durante el sumario a fs. 248 y 1253 por el Oficial Larroca, ambos abocados a las tareas de observación y procedimiento de inteligencia de las mismas, permiten afirmar sin la menor duda las sospechas fundadas que habilitaban la interceptación telefónica a que hiciera mención, lo que recepta el auto del señor juez a quo dándole fundamento al mismo.”
Otra vez el absurdo.-
Analicemos: en primer lugar, de los dos preventores, el único que prestó declaración en el debate fue el Inspector Chebriau.
Si va a hacerse alusión a los dichos de éste, de los cuales presuntamente surgiría la fundamentación de la orden de intervención telefónica, debió haberse –mínimamente- especificado cuáles habrían sido esos dichos, con virtualidad para justificar aquella orden, lo que no se hizo.-
Segundo: en verdad, y por el contrario, el Inspector Chebriau reconoció en la audiencia de debate que lo único que hizo antes de aquella orden fue tan sólo certificar el domicilio y la existencia del vehículo, pero que no hizo ningún seguimiento ni ninguna otra diligencia. Por lo que no existió ninguna evidencia de actividad ilícita antes de procederse a ordenar la intervención telefónica.-
Dejamos ofrecido desde ya su testimonio, por cuanto pondrá en evidencia la arbitrariedad extrema con que se ha valorado la prueba, lo que descalifica asimismo la sentencia como acto jurisdiccional válido.-
En tercer lugar: se citan dos testimonios incorporados por lectura prestados por el Oficial Barroca.
Remitimos a su íntegra lectura, por cuanto ambos sólo refieren a circunstancias de los allanamientos practicados el día 12 de agosto de 2004, cuando lo que estaba en cuestión era si al ordenarse la intervención telefónica el 7 de abril de 2004 (fs. 21/4) había o no mérito para ello.-
La cita desnuda de las fojas de dichos testimonios, sin explicar por qué se citan dichas constancias, podría llevar a confundir respecto a quién le asiste la razón en esta cuestión. Alcanza con apenas una ojeada sobre dichas constancias para comprobar que es a esta parte a quien asiste la razón, y que la justificación que ahora pretende el tribunal de juicio es un verdadero absurdo jurisdiccional.-
Lo que hasta –inclusive- nos ahorra de entrar al análisis de la fundamentación de sus prórrogas, pese a que en los alegatos lo hicimos exhaustivamente, desoyéndose todo el resultado de nuestros estudios y serios análisis del proceso.-
Habiéndose violado de tal suerte el art. 236 del CPPN y su doctrina, solicito se declare la nulidad del auto de fs. 21/4 y de todas sus prórrogas, como asimismo, por no existir otro cauce de investigación independiente, se declare la nulidad de todo lo actuado en su consecuencia.-
4to.) Violación al principio de congruencia entre la acusación, la defensa y el fallo, en relación a la conducta por la que fuera requerida la elevación a juicio (almacenamiento) y por la que finalmente resultara condenado (transporte) el Sr. Antonio Gregorio Vázquez.-
En primer lugar debe advertirse que las actas de declaración indagatoria obrantes a fs. 358/9 y 360 y vta. no describieron el hecho supuestamente intimado, limitándose a citar el art. 5to. inc. c de la ley 23.737, con lo que ya desde un inicio se violó el deber legal de cumplir con una correcta intimación del hecho que describiera el mismo en sus circunstancias de tiempo lugar y modo.-
Luego el requerimiento fiscal de elevación a juicio, obrante a fs. 1285/1294, se limitó a describir el hecho como acaecido el día 12 de agosto de 2004, consistente en el almacenamiento de 12.342 gramos de marihuana en el domicilio sito en calles Vigo y Calingasta de la ciudad de William Morris, domicilio en el que residía el Sr. Carlos Alberto Vázquez, imputándose el hecho bajo la calificación legal de almacenamiento, por igual, a ambos hermanos: el citado Carlos Alberto Vázquez, y su hermano Antonio Gregorio Vázquez, pese a que surge de la causa que ése no era el domicilio de este último.-
El ofrecimiento de prueba de esta defensa se construyó en función de dicha hipótesis fáctica, consistente –insistimos- en el nudo almacenamiento del material estupefaciente incautado.-
No obstante ello, y sin haberse ampliado la acusación en momento alguno durante el transcurso del debate oral, el Sr. Fiscal de Juicio formuló las conclusiones de su alegato, modificando el hecho atribuído al Sr. Antonio Vázquez, mutándolo en esta ocasión por el delito de transporte de estupefacientes.-
El tribunal de juicio condenó finalmente a Antonio Vázquez en orden al delito de transporte de estupefacientes, afirmando que tal hecho habría tenido lugar el mismo día 12 de agosto de 2004 en que se efectivizó el allanamiento en la casa de su hermano Carlos, en donde se hallara el material en cuestión.-
Sin lugar a dudas que no se trata tan sólo de la modificación del nomen iuris o título condenatorio, sino de los extremos fácticos de la imputación delictiva, la que resulta absolutamente diversa en uno u otro caso.-
De hecho, tampoco la sentencia se encarga de describir desde dónde se habría efectivizado el tal transporte, limitando la descripción sólo al lugar de destino, el cual habría sido –según surge de la sentencia bajo censura- el domicilio de calles Vigo y Calingasta de William Morris, donde residía el imputado Carlos Vázquez.-
Tal como se advertirá, la variación fáctica resulta sustancial, y no se ha comprendido suficientemente que es diversa la hipótesis de hecho que atrapa cada una de las distintas conductas previstas alternativamente en el tipo penal del art. 5to. inc. c de la ley 23.737.-
Así como no es lo mismo la conducta de falsificar moneda, que la de ponerla en circulación, o expenderla, previstas todas ellas en el art. 282 del elenco penal, tampoco es lo mismo imputar el delito de transporte que el de llevar a cabo un acto de comercio, malgrado ambos se encuentren previstos en la misma norma.-
Tampoco se trata de la misma hipótesis fáctica la atribución de una lesión que haya producido una enfermedad mental, a la de una lesión que hubiere producido la capacidad de engendrar o concebir, y sin embargo ambos supuestos están previstos en el art. 91 del cartabón penal
No todo da lo mismo.-
No en el proceso penal, donde rige el principio de legalidad, del que deriva el mandato de determinación, el de lex stricta, y donde para garantizar el derecho de defensa en juicio y el principio de contradicción, se debe garantizar al imputado el conocimiento del hecho que se le atribuye, para poder ejercer así una adecuada defensa en juicio.-
Se ha violado sin lugar a dudas el principio de correlación entre acusación, defensa y fallo, lo que genera la absoluta nulidad de la sentencia recaída respecto del Sr. Antonio Gregorio Vázquez.-
En capítulos posteriores, y a fin de no perder el hilo de la expresión de los agravios, se citará doctrina y jurisprudencia en que sustentamos nuestro planteo.-
5to.) Del absurdo de la conclusión, puesto que el día en que se atribuye haber efectuado el transporte, el imputado A.G.V. se hallaba internado en un nosocomio –donde resultó detenido-, y ésto era así desde hacía cinco días antes, conforme surge de HHCC volcada en acta de detención.-
Se describe el hecho atribuído a Antonio Gregorio Vázquez en los siguientes términos:
“IV.-
“1.- Se encuentra debidamente acreditado en autos que Antonio Gregorio Vázquez, el día 12 de agosto del año 2004 transportó hasta el domicilio de la calle Vigo y Calingasta de la localidad de William Morris, partido de Hurlingham, provincia de Buenos Aires, 12.342 gramos de marihuana, utilizando para ello una camioneta modelo Pickup F 100 dominio VAQ 296.”
Esta conclusión constituye un absurdo judicial al que arbitrariamente ha arribado el Tribunal Oral, por cuanto de la propia acta de detención del Sr. Antonio Vázquez surge la prueba inequívoca de que el día 12 de agosto de 2004 -en que se concluye que el nombrado habría efectuado el transporte de la droga-, el mismo se hallaba internado en el Hospital Militar de Campo de Mayo, habiendo certificado la prevención policial al momento de detenerlo en el lugar, que el Sr. Antonio Vázquez se hallaba internado allí –de manera ininterrumpida- desde el día siete de agosto (7/08/04), ésto es, no pudo jamás haber transportado el estupefaciente no sólo el día 12 de agosto –tal como viene condenado-: tampoco el 11, tampoco el 10, ni el 9, ni el 8, ni el 7 de agosto. Son seis días por lo menos, hacia atrás, en que la propia instrucción policial certificó la coartada del Sr. Vázquez, de no haber podido ser él –de ninguna manera- quien llevara a cabo la conducta por la que absurdamente se lo condenara en la sentencia bajo censura.-
En efecto, surge del acta de procedimiento y detención obrante a fs. 223/5:
“En la localidad de Bella Vista, a los doce días del mes de agosto de 2004, siendo las ocho horas y treinta minutos, con el objeto de proceder …como así también proceder a la detención de Antonio o Antonio Vázquez, quien sería titular del DNI 11.000.959, y acorde a la misma, se logró establecer que Antonio Vázquez se encontraría internado en el Hospital Militar dentro del Complejo de Campo de Mayo, que es así que nos presentamos en dicho nosocomio, lográndose certificar mediante la Sala de Guardia que el mentado Antonio Vázquez se encuentra internado en el lugar, más precisamente en la habitación 116 del Centro Quirúrgico desde el día 7/8 cte. con el diagnóstico de colecistitis aguda, motivo por el que se explica los motivos de nuestra presencia en el lugar, permitiendo la guardia del hospital que se lleve a cabo dicha diligencia…Es así que nos presentamos en el área quirúrgica, más precisamente en la habitación 116, lugar donde se observa que se encuentra un sujeto del sexo masculino a quien… se procede a identificar como Antonio Gregorio Vázquez.”
6to.) Sobre la errónea calificación del hecho como almacenamiento en relación al imputado C.A.V., inobservándose la aplicación de la figura de la facilitación de lugar con un argumento cuantitativo inadmisible.-
El imputado Carlos Alberto Vázquez confesó a fs. 392/3 haber recibido el material estupefaciente en su domicilio, llevándolo hasta allí su entonces concuñado, el Sr. Gustavo Javier Aguirre, quien le solicitó como favor que le guardara por unos días la totalidad del estupefaciente secuestrado, diciéndole que en su propia casa no lo podía tener.-
Así, al pto. III.2.c. se valora la confesión del Sr. Carlos Alberto Vázquez, pero dividiéndosela sin justificación válida alguna para ello, puesto que el nombrado confesó la comisión del delito de facilitación de lugar, y no la de almacenamiento de estupefacientes.-
El abonado del Sr. Gustavo Javier Aguirre ya se hallaba intervenido también, desde antes no sólo de estos dichos, sino de los allanamientos y detenciones, habiéndose allanado inclusive el domicilio de aquél, sito en calle Urquiza 3178 de San Miguel.-
La sentencia pretende negar que hubiere sido el nombrado Gustavo Aguirre quien solicitara al imputado C.A.V. la facilitación del lugar, calificando a aquél como “un extraño”, lo que quedó acreditado a lo largo del proceso que no era así. En todos los informes policiales que el Tribunal no se ahorrado en incorporar por lectura, se aclara que la esposa de Gustavo Aguirre era (es) la Sra. Paula Andrea Mesa, y que su hermana, la Srta. Griselda Elizabeth Mesa, era la pareja de Carlos Vázquez al momento de llevarse a cabo la investigación.-
El Sr. Gustavo Javier Aguirre, de hecho, quedó prófugo ya de antes de ser nombrado por el imputado Carlos Vázquez, por lo que existía mérito conforme a la propia investigación, para abonar los dichos de mi defendido.-
Hasta en la misma resolución donde se ordenaran los allanamientos y detenciones, surgen citadas a fs. 170 vta. y 171, dos conversaciones captadas del abonado telefónico de Gustavo Aguirre, que resultan por demás evidentes:
Cas. 4 del 19/6/04 Lado “A”
Dos femeninas, una identificada como Paula, donde dice “mirá que voy para allá, porque Gustavo quiere que le guardes algo…”
Cas. 35 del 20/7/04 Lado “A”:
Gustavo y Griselda, el primero le pregunta si está todo bien en la casa, agregando “si vio el helicóptero parado arriba de la casa…que se preocupó…que está a la vuelta mirando, que si estaba todo mal no se arrimaba…”
Pero luego –además- concluye la sentencia en que de ninguna manera pudo haberse tratado de la comisión del delito de facilitación de lugar, previsto en el art. 10 de la ley 23.737, en función de la cantidad y volumen de la droga, criterio que resulta un absurdo tal que, hasta resulta complicado decidir desde dónde abordar la crítica de semejante razonamiento.-
Así, en el pto. IV.2.d., cuarto párrafo, se lee:
“Es precisamente la cantidad secuestrada lo que impide aceptar la pretensión de la defensa de ubicar la conducta de su pupilo en una simple facilitación, conforme lo establece y reprime el art. 10 de la ley 23.737, toda vez que el volumen de la sustancia prohibida incautada elimina fácticamente que el accionar de Carlos Alberto Vázquez se haya limitado a una mera facilitación para el tráfico de drogas.”
Esto de que “el volumen elimine fácticamente” la concurrencia del delito de facilitación de lugar previsto en el art. 10 de la Ley 23.737, es todo una rareza interpretativa que no encuentra apoyo ni en la letra de la ley, ni en doctrina alguna, ni mucho menos –hasta este decisorio- en la jurisprudencia.-
El tipo penal, todo cuanto describe, es la conducta de aquel que facilitare, aunque sea a título gratuito, un lugar o elementos, para que lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los artículos anteriores…
La concurrencia de la norma no está limitada por un máximo de cantidad o volumen de material estupefaciente, tal como pretende el decisorio en crisis. No hay algo semejante al elemento típico “escasa cantidad” previsto en el art. 14 párr. 2do. del Cód. Penal.-
De suerte tal que se denuncia la inobservancia de la ley penal sustantiva, concretamente, del art. 10 de la Ley 23.737, tipo penal que a todas luces resultaba el aplicable en la especie, y que el Tribunal de juicio ha optado por desechar con fundamentos más que aparentes: decididamente, absurdos.-
Subsidiariamente entonces, respecto del imputado Carlos Alberto Vázquez, habrá de modificarse el encuadre legal en que se ha subsumido su conducta, por resultar el aplicable el delito de facilitación de lugar, previsto y reprimido por el art. 10 de la Ley 23737, solicitando en tal caso se aplique su mínimo legal –tres años- por no concurrir circunstancias agravantes, y en cambio sí atenuantes, como lo son su falta de antecedentes y su buen informe socio ambiental agregado a fs. 1473.-
7mo.) Sobre las recurrentes omisiones de motivación en elementos objetivos. Arbitrariedad de la sentencia.-
Finalmente, valga como crítica genérica a todo el discurso de la sentencia, que en ella todo lo que se afirma no se sabe de dónde surgiría. Que cuando se dice que hubo contradicciones, no se enuncian en qué consistirían dichas contradicciones. Que cuando se desechan las afirmaciones de un testigo, se dice que para el tribunal no resultaron creíbles, pero no se explica por qué, con qué elementos objetivos entraría en contradicción lo afirmado por el testigo. Se afirma que existiría un compartimento oculto en un camión secuestrado en otras actuaciones –contravencionales- en Mendoza, lo que no es cierto ni surge de ninguna constancia, pero además se afirma ligeramente que aunque quedó acreditado que al momento de secuestrarse ese camión (efectivamente) lo que bajaron del mismo eran menajes de mudanza (muebles usados), se afirma que eso “en nada cambia que estuviese preparado para el transporte de droga”, lo que vuelve a configurar otro absurdo más, que no se encargan de justificar de dónde surgiría acreditado.
Y es que, el sistema de sana crítica racional, o de libres convicciones, no equivale al de íntimas convicciones, tal como en esta “sentencia” pretende concluírse.
Hasta la palabra “concluírse” resulta inapropiada en la especie, cuando una “conclusión” supone la existencia de premisas de las que parte. Aquí el estilo es de afirmación libre (libérrima), sin justificar por qué se dice lo que se dice, lo que resulta verdaderamente inadmisible.-
También nos hace preguntar si acaso estuvimos en distintos juicios, afirmaciones como la de que los testigos Ricardo Barreto y Marcelo Rubén Monzón habrían desmentido los episodios de robos en el colectivo en la época en que Antonio Vázquez lo dejaba estacionado en la puerta de su domicilio, tanto de las herramientas que allí tenía como de la caja de cambio del vehículo.-
En verdad, estos episodios no tuvieron otra virtualidad más que la de decidir al Sr. Antonio Vázquez a dejar su vehículo -de allí en más- guardado en el patio de la casa de su hermano Carlos.-
Los testigos coincidieron en esto. Y solicitamos eventualmente –de no hacerse lugar a los planteos nulificantes- se les reciba declaración sobre el punto. Pero no obstante ello, pretender extraer de este detalle (tanto fuere de una u otra manera) algún pretenso sustento para el veredicto condenatorio, pone en evidencia que no se tienen fundamentos serios para una condena. Máxime cuando al mismo tiempo lo que afirma en relación al supuesto transporte es que el mismo habría sido cometido con una camioneta Ford F-100, y no con el mentado colectivo, de modo tal que aquella cuestión resulta aun más irrelevante a los fines de fundar un veredicto condenatorio.-
De igual modo, para afirmar que Antonio Vázquez sería quien habría llevado el material estupefaciente hasta la casa de su hermano, se afirma al tercer párrafo del pto. IV.2.d.:
“Pero es de toda lógica que una cantidad de droga como la secuestrada en poder de Carlos Alberto Vázquez solamente podía ser entregada por alguien de suma confianza, como su hermano Antonio Gregorio Vázquez, y no por un tercero.”
Que sea éste el tipo de fundamento que se esgrime para condenar a Antonio Vázquez por transporte, insistimos otra vez, pone en evidencia que la construcción de la hipótesis del transporte supuestamente llevado a cabo por Antonio Vázquez hasta el domicilio de su hermano, es un artificio infundado y no, como debería serlo para poder dictar sentencia condenatoria a su respecto, una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.-
Errores, absurdos, falsedades, afirmaciones dogmáticas, conjeturas subjetivas. Ya resultaría censurable en un auto interlocutorio al inicio del proceso. Qué no ha de afirmarse cuando se trata del momento culminante del proceso, al que se debe arribar con certezas apodícticas debidamente fundadas. El decisorio bajo censura, definitivamente, resulta tan arbitrario que ha de ser descalificado como acto jurisdiccional válido, revocándose el mismo y resolviéndose absolver libremente al Sr. Antonio Gregorio Vázquez en orden al delito de transporte de estupefacientes por el que fuera condenado, y condenándose –subsidiariamente- al Sr. Carlos Alberto Vázquez como autor del delito de Facilitación de lugar previsto por el art. 10 de la Ley 23.737, imponiéndosele como sanción el mínimo legal de tres años, de ejecución condicional por tratarse de primera condena.-
III.- Desarrollo del planteo de nulidad de la sentencia por violación de las normas para la deliberación y ausencia de votos individuales por parte de cada uno de los magistrados votantes en la sentencia a casar y ausencia de la parte dispositiva.-
Tal como lo señaláramos al indicar sucintamente las cuestiones sometidas a la convocatoria, de acuerdo a lo preceptuado por el art. 26 del Dec. Ley 1285/58 ratif. por Ley 14.467 y sus modif. por Leyes 24.050 y 24.053, las sentencias definitivas de los tribunales colegiados han de dictarse por deliberación y voto de los jueces que las suscriben, previo sorteo de estudio.-
Tal como se advierte de una somera lectura del decisorio, dicho requisito esencial ha sido absolutamente preterido por el Tribunal que juzgara oportunamente a los hermanos Vázquez.-
Así, no surge siquiera:
1.- Que de la deliberación previa el Tribunal haya resuelto plantear y votar las cuestiones a tratar;
2.- Como tampoco luce la emisión de voto alguno en contestación a las cuestiones que en la deliberación debieron de haberse fijado.-
3.- Como tampoco surge que los restantes magistrados adhieran al voto del vocal preopinante por compartir los fundamentos del voto y por ser también su razonada y sincera convicción.-
4.- Resulta evidente que de haberse planteado las cuestiones a resolver en la deliberación previa, no se hubieran verificado por parte de los tres jueces las mismas omisiones de tratamiento de las cuestiones esenciales, como lo son –mínimamente- la acreditación de los hechos por los que se condena a los imputados (en el requerimiento fiscal, un solo hecho -calificado como almacenamiento- para ambos, y ahora en sentencia, dos hechos diversos: almacenamiento para uno, y transporte para otro), y la autoría jurídicamente responsable endilgada a cada uno de ellos.-
5.- Tampoco la estructura del decisorio contiene expresión alguna relativa al resultado del veredicto y posterior resolución del planteo y voto de las cuestiones relativas a la sentencia.
Así, adviértase que no lucen expresiones tales como, verbigratia:
“…En virtud de lo resuelto precedentemente el Tribunal, por unanimidad, resuelve dictar VEREDICTO de carácter condenatorio con relación a los denominados hechos nº… Con lo cual finalizó el Acuerdo, firmando los señores Jueces por ante mí de lo que doy fe.”
“SENTENCIA
“Autos, Vistos y Considerando:
“Dado el veredicto al cual se ha arribado, el Tribunal resuelve plantear y votar las siguientes cuestiones:
“1ra.) ¿Cómo deben ser calificados los hechos?, etc.
De modo tal que,
- no se practicó el sorteo de ley,
- no se sabe en qué orden debía efectuarse la votación,
- no se dejó constancia de deliberación alguna,
- no se fijaron las cuestiones a decidir en dicha inexistente deliberación,
- no se emitieron votos sobre cada una de dichas cuestiones,
- no figura adhesión por compartir los fundamentos del vocal preopinante,
- no se sabe quién habrá sido en tal caso el vocal preopinante…
- intuímos que los otros dos vocales (que ignoramos en qué orden habrán votado), adhirieron, pero no sabemos si fue por compartir los mismos fundamentos, o por coincidir solamente en el sentido del decisorio;
- no se sabe si hubo entonces una coincidencia analítica, cuestión por cuestión, o tan sólo en el sentido final de la resolución.
- El decisorio semeja una resolución interlocutoria, por su falta de estructura en cuanto a:
1.- Cuestiones a decidir como resultado de la deliberación;
2.- Emisión de votos;
3.- Diferenciación entre el veredicto y la sentencia.-
4.- La estructura es de un voto único: ni siquiera se expresa si lo fue por unanimidad o por mayoría (ha de apelarse a una mera conjetura para colegir que lo fue por unanimidad, lo que no está expuesto de manera expresa), y ésto así, respecto de cada una de las cuestiones que han de fijarse en la deliberación previa:
-nulidades planteadas,
-materialidad delictiva, -
-participación de los imputados en el hecho,
-circunstancias eximentes,
-circunstancias atenuantes,
-circunstancias agravantes,
-calificación de los hechos,
-qué pena corresponde imponer,
-qué pronunciamiento corresponde dictar;
Voto unipersonal en el que no se distinguen las diversas cuestiones a decidir, y que concluye con lo que sería un veredicto, omitiéndose inclusive la parte resolutiva, a la que, como una novia esquiva, hay que pasar a buscarla por otro lado, pues al menos en la sentencia, no está.-
El decisorio bajo examen no es sino un único voto con redacción impersonal, como si éste en realidad hubiese sido dictado por un Juez en lo Correccional (tribunal no colegiado) o a la manera de un auto interlocutorio, pero no responde a ninguna de las exigencias impuestas para el dictado de una sentencia por un Tribunal Oral en lo Criminal.-
Y es que, si el arribo a la decisión final fue acaso el producto de votos unánimes, ésto no resulta una cuestión que deba entenderse o interpretarse, sino que correspondía a los magistrados dejarla debidamente plasmada en la misma.
-
Ninguno de dichos requisitos esenciales se verifican en la sentencia que aquí censuramos.-
El acto sentencial debe ser descalificado como tal dada su grave irregularidad intrínseca.
Para que la sentencia sea válida deben concurrir votos individuales válidos y mayoría de opiniones sobre cada una de las cuestiones esenciales a decidir. (conf. De la Rua, Fernando, "El recurso de casación", p. 379).
Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de Tucumán in re "Paredes, Juan C. y otros s/Robo, sentencia del 4/7/1994", e in re “Brito, Reinaldo A. v. Iriarte, Enrique y ot., sentencia del 19/4/1995”, al celebrar el acuerdo -que Podetti conceptualiza como la reunión de los jueces que integran un tribunal colegiado para discutir el caso que han de resolver- ("Tratado de los Recursos", p. 197)- debieron fijar todas las cuestiones a resolver y el orden de votación.
Es en el acuerdo donde en definitiva se establecen las cuestiones a resolver y el orden individual de votación, y la decisión debe ser fruto de la deliberación entre los vocales.
Conforme a lo expuesto, la resolución padece de vicios graves e insubsanables, habiendo inobservado en su construcción formas estructurales esenciales del procedimiento sentencial, cual es la correcta conformación del acuerdo, la votación de sus integrantes en todas las cuestiones, la emisión de votos válidos y la coincidencia sustancial de opiniones, por lo que debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido (art. 26 del Decreto Ley 1285/58 y art. 18 de la CN).-
Toda sentencia constituye una unidad lógico - jurídica, cuya parte dispositiva es la conclusión necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuado en sus fundamentos. No es, pues, sólo el imperio del tribunal ejercido concretamente en la parte dispositiva lo que da validez y fija los alcances del pronunciamiento: estos dos aspectos dependen también de las motivaciones que sirven de base a la decisión.
(Corte Sup., 1986 - Industrias Metalúrgicas Pescarmona v. Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado.). Fallos 308:139.
(Corte Sup., 27/06/1989 - Laconi, Oscar Hugo v. Estado Nacional.).
De tal suerte, al haberse quebrantado las formas esenciales prescriptas bajo pena o sanción de nulidad, la resolución (que no es técnicamente una sentencia) deberá ser declarada nula por los vicios in iudicando denunciados en relación a las formas esenciales que gobiernan su estructura, los que la descalifican como acto jurisdiccional válido.-
Ello así, a fin de garantizar debidamente el acceso a la jurisdicción, el derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener un pronunciamiento jurisdiccional válido sobre las cuestiones sometidas a juzgamiento, dejando formulada asimismo reserva del caso federal, art. 14 ley 48 y art. 6 ley 4055.-
IV.- JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, Y DE LA CÁMARA FEDERAL DE SAN MARTÍN, SOBRE LA AUSENCIA DE REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCIÓN.-
De reciente dictado, el fallo “Mamani, Juan de Dios y Chiesa, Alejandro Jorge Ernesto s/recurso de casación”, resuelto el 10 de agosto del corriente año 2007, por la Sala IIIª, entra de lleno en la cuestión sometida a esta convocatoria, para decidir precisamente el punto tal como lo solicitamos:
La Señora Juez Angela Ester Ledesma dijo:
“…En primer lugar, afirma que en las actuaciones se verifican las siguientes nulidades.
…b) Del requerimiento de elevación a juicio, por violación al principio de congruencia.
…Cuarto:
Adelanto que en la especie se verifica un curso irregular del trámite de la causa, por ausencia desde los orígenes y hasta muy avanzado el proceso, del representante de la vindicta pública, que impone que se declare la nulidad de todo lo actuado;
b) …la irregularidad detectada –debido a la trascendencia que posee, por verse afectados variados principios de orden superior- amerita su tratamiento preliminar.
La primera aparición del Sr. Fiscal en las actuaciones se constata … donde simplemente se notifica.
c) …se advierte claramente la ausencia del órgano acusador en numerosos actos esenciales de la causa –no sólo en lo atinente al requerimiento de instrucción (art. 188 del C.P.P.N.), sino también en el impulso y contralor constante de la sustanciación del proceso-, cuya directa intervención se impone indefectiblemente en cualquier estado de derecho.
Aceptar que se puede investigar de oficio “signifca prescindir de una interpretación armónica de los preceptos del Código, coherente con el sistema y, sobre todo, con el principio acusatorio”, en tanto que “se ha eliminado una de las formas más odiosas del sistema inquisitivo, consistente en la posibilidad de avocamiento –iniciación de oficio- sin necesidad de que el juez sea requerido por otra persona u órgano” (D’Albora, Francisco J.; Código Procesal Penal de la Nación Anotado. Comentado. Concordado; Tomo I, 7ª. Edición, Ed. Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, con cita de la CSJN Fallos 308:1118, pág. 337).
Cabe recordar que “el marco regulatorio previsto a partir del art. 180 del rito y muy especialmente el art. 188 del digesto, le imponen al representante del Ministerio Público Fiscal la formulación del pertinente requerimiento de instrucción. Dentro del diseño del sistema judicial instituido por nuestro código que garantiza los principios ‘ne procedat iudex ex officio’ y ‘nemo iudex sine actore’, ante la noticia de un evento criminoso perseguible de oficio…deberá la fiscalía formular requerimiento con invocación de los datos individuales que posea del o de los imputados, una relación de los datos individuales que posea del o de los imputados, una relación circunstanciada del hecho y la proposición de diligencias pertinentes. El incumplimiento de lo prescripto por los arts. 180, 188 y 195 del C.P.P.N. aparece afectando los principios constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso (art. 18 y sus correlativos de los pactos internacionales previstos en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). De la citada normativa surge el imperativo constitucional de que los jueces no pueden iniciar los procesos penales de oficio –sino que es necesaria la previa excitación por un órgano ajeno a aquellos, misión que corresponde al Ministerio Público por un mandato superior (art. 120 de la C.N.)…” (C.N.C.P., Sala III, causa nro. 1601, “Campano, Eduardo s/rec. de casación”, rta. 28/12/98, reg. Nro. 595/98).-
Entiendo además que, la falta de intervención del acusador penal público no se encuentra saneada, en este caso, por el hecho que se haya formalizado requerimiento de elevación a juicio, ya que lo que se trata es de resguardar la prohibición de actuación oficiosa del órgano jurisdiccional en la disposición de cualquier medida que pueda afectar los derechos individuales –privacidad e intimidad- (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 de la C.N.), sin impulso fiscal.-
En consecuencia, se advierte un vicio esencial en lo actuado, que por sí invalida las decisiones adoptadas por el magistrado instructor al omitir la intervención necesaria del Ministerio Público Fiscal (arts. 167 inc. 2do y 168 del C.P.P.N.), como presupuesto de las medidas coercitivas adoptadas, conforme la función que cumple. Este rol fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Q. 162. XXXVIII. “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa nro. 4302, resuelta el 23/12/04.-
En el contexto repasado, se impone concluir que la causa ha transitado desde los albores, un camino de incuestionable ilegalidad, en contravención directa a los principios rectores de orden superior ya vistos, que amerita la anulación de todo lo actuado y la absolución de los nombrados Mamaní y Chiesa, en relación a los hechos ventilados en la causa (arts. 18, 19, 75 inc. 22, 116, 117 y 120 de la Constitución Nacional; 123, 167 inc. 2do., 172, 180, 188, 195 y 404 inc. 2do. del C.P.P.N.
Por todo ello, propongo al acuerdo: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa …II) Anular todo lo actuado en la causa desde los orígenes, incluyendo el decisorio impugnado.
Así lo voto.
El señor Juez Doctor W. Gustavo Michell dijo:
Que adhiere al voto de la doctora Angela E. Ledesma y, en consecuencia, expide el suyo en igual sentido.
(Causa nro. 5760 de la Sala IIIra. de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal “Mamani, Juan de Dios y Chiesa, Alejandro Jorge Ernesto s/recurso de casación”)
Asimismo, se citan los siguientes fallos sobre la misma materia:
El requerimiento de instrucción tiene por función primordial afirmar una hipótesis delictiva frente al juez de instrucción, invistiendo a éste del poder jurisdiccional para que pueda iniciar y seguir la causa, evitando que lo haga de oficio. Es el agente fiscal el que le dará vida a la denuncia formulada por un particular, en su condición de representante de la pretensión punitiva del Estado, y promoverá fundada y específicamente la instancia jurisdiccional. Se presenta, entonces, como única alternativa, declarar la nulidad del requerimiento fiscal que no describe acabadamente la conducta los imputados.-
Magistrados: Hornos, Berraz de Vidal, Capolupo de Durañona y Vedia.-
Registro nº 4479.4.
Jurevich, Carlos Alberto s/recurso de queja.
29/11/02
Sala IV
De la conjunción disyuntiva “o” utilizada por el legislador en el art. 195 debe entenderse que la instrucción será iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una prevención o información policial de manera que su letra se plasmen las dos posibles alternativas.-
Tragant, Casanovas, Riggi.
Causa nº 58
Veisaga, José Recurso de Casación
10/03/94
Sumario: Promovida la acción penal de oficio, una vez decidida por el Juez competente su directa intervención en la investigación del hecho denunciado, debe el agente fiscal requerir la instrucción obligatoriamente con ajuste a lo previsto en el art. 188 del ritual, que lo enfatiza y es consecuencia del principio “ne procedat iudex officio”. Este estímulo para la iniciación de la instrucción –art. 194 íb.- es imperativo del sistema acusatorio (salvo los supuestos de excepción expresamente previstos por la ley) y guarda relación con lo establecido en el art. 69 del C.P.P.N.; constituyendo uno de los modos alternativos inmediatos de dar inicio al proceso. (Voto de la Dra. Berraz de Vidal, adhieren los Dres. Hornos y Riggi).-
Registro nº 5283.4.
Juratorio, Ismael Roberto s/Recurso de Casación
30/10/03
causa nº 3833
El hecho en virtud del cual el Agente Fiscal promueve la acción penal importa una limitación objetiva del Juez en el curso de la investigación, pues de extender su gestión instructoria a otros supuestos, estaría lesionando el principio de no oficiosidad jurisdiccional del procedimiento, lo que no importa cercenar el fin rector de descubrimiento de la verdad real, sino que conlleva la necesidad de una nueva requisitoria respecto de los nuevos hechos que surgieren del avance de la pesquisa.
Rudi – Mansur – Prack
Incidente de nulidad promovido por el Dr. Libarona
Causa nº 2315
CFSM
Sala II – Sec. Pen. nº 2 – Reg. nº 2134 (int).-
Sumario: En caso de denuncia ante la autoridad policial –art. 182 del ordenamiento adjetivo-, el requerimiento fiscal de instrucción es necesario, puesto que la jurisdicción penal no se ejerce de oficio, sino que es una actividad provocada. (Voto de la Dra. Berraz de Vidal en mayoria.-
Magistrados: Hornos, Berraz de Vidal, Capolupo de Durañona y Vedia.-
Registro nº 831.4
“Osco Hilachoque, José Marcos s/recurso de casación”.
19/05/97
causa nº 526
CNCP. Sala IV
Sumario: Con la sanción de la ley 23.984, existen solo dos modos posibles de provocar el avocamiento del juez de instrucción en forma directa; ellos son, por un lado, la requisitoria fiscal de instrucción (art. 188 C.P.P.) y, por otro, la actividad o información dirigida al juez inmediatamente después de iniciar la prevención (art. 186 C.P.P.) y la elevación posterior de las actuaciones sumariales al mismo (Voto del Dr. Mitchell)
Magistrados: Mitchell, Fégoli, David.
Registro 923
“Rodríguez, Leonardo A. s/Recurso de casación”.
19/04/96
causa nº 694
CNCP Sala II
Sumario: La jurisdicción no puede ser ejercida por propia iniciativa del tribunal. Sino que previamente debe ser excitada, y el poder de impulsión inicial corresponde al Ministerio Público o a la autoridad policial. Voto del Dr. Mitchell
Magistrados: Mitchell, Fégoli, David.
Registro 923
“Rodríguez, Leonardo A. s/Recurso de casación”.
19/04/96
causa nº 694
CNCP Sala II
Interlocutorio Sala II Secret. 4. Causa nº 1304 (527/99)- “Costa, G.R. y otros”. Juzg. Federal de Campana-Secret. Penal.
“…Al cuestionar el procesamiento de sus defendidos, el mismo letrado mostró su preocupación por la nebulosa procesal que aún hoy subsiste respecto de los hechos investigados y puso de resalto que el propio requerimiento fiscal exhibe al respecto “intolerables ambigüedades y falta de especificidad en torno al suceso que motiva la excitación de la jurisdicción”. A punto tal de poner de manifiesto que el fiscal admite que se habrá de “ir precisando el objeto procesal con el avance de la investigación”
Por otra parte, cierto es que el requerimiento fiscal de instrucción en función de lo normado por el art. 180 del C.P.P. deja mucho que desear. Primero, por su propósito de seguir precisando el objeto procesal a medida que avance su investigación, a pesar de que (según se ha visto en el incidente de conexidad acollarado), la causa nº 1095 lleva mucho tiempo sin definir su materialidad jurídica…”
Tales falencias ponen en evidencia, además, que el auto de procesamiento es incongruente porque fue dictado con un contenido imputativo que exhorbita los términos del limitado requerimiento…-
Dres. Mansur – Crack - Rudi . Reg. 1175/99, Fecha 10/6/99
V.- VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ENTRE LA ACUSACIÓN, LA DEFENSA Y EL FALLO. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.-
En efecto, habiéndose formulado el requerimiento fiscal de elevación a juicio en orden al delito de almacenamiento de estupefacientes, y condenárselo luego en orden al delito de transporte de los mismos, se ha vulnerado el principio de correlación entre la acusación y el fallo, en tanto se privó al imputado de defenderse en relación a un hecho sustancialmente diverso.-
Esta situación ha generado una grave afectación al derecho de defensa del imputado atento a que no ha conocido desde un principio las circunstancias puntuales de la imputación.
Sobre el particular, Maier sostiene que "Nadie puede defenderse de algo que no conoce. Es por ello que el próximo paso, a fin de garantizar el derecho del imputado a ser oído, consiste en ponerlo en conocimiento de la imputación correctamente deducida; darle a conocer al imputado aquello que se le atribuye se conoce técnicamente con el nombre de intimación..."; y que "De la misma manera que la falta de una imputación precisa y circunstanciada, la falta de intimación o la inobservancia en ella de las reglas" establecidas "conduce a la privación del derecho a ser oído y con ello de la facultad de influir eficientemente por esa vía, en la decisión respectiva; por ello, también la ineficacia absoluta de la resolución judicial en relación a la cual se concede el derecho de audiencia, siempre que perjudique al imputado; se lesiona ...el derecho constitucional a la defensa, del cual el derecho a ser oído, para influir en la decisión, constituye parte integrante." (Maier, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal", t. I, 2ª ed., Ed. del Puerto SRL., 1996, Buenos Aires, ps. 559/562).
Así, a modo de ejemplo de las defensas de que se vio privado al no habérsele requerido la elevación a juicio en orden al ilícito por el que finalmente resultara condenado, adviértase que en los fundamentos se hace valer la existencia de un compartimiento oculto en un camión que se encuentra secuestrado en la ciudad de Mendoza, circunstancia ésta que, a más de resultar absolutamente falsa (tampoco el Tribunal se encarga de explicar de dónde a su juicio surgiría acreditada, puesto que –definiti-vamente- no lo está, y en tal sentido dejamos ofrecido como prueba se requiera la pericia mecánica al Juzgado Federal de Mendoza con intervención en el caso), resultaría relevante en función de una acusación por transporte de estupefacientes, más nunca en orden a la imputación del delito de almacenamiento, que fue respecto del cual esta defensa y el imputado ejercimos las defensas del caso.-
Por aplicación del principio de congruencia no se puede ampliar la base fáctica. Es sabido que la requisitoria de citación a juicio debe contener una correcta individualización objetiva y subjetiva ya que es la plataforma que suministra las bases del plenario oral. Ello es necesario a fin de concretar la pretensión punitiva y posibilitar el adecuado derecho de defensa del imputado, cuyo ejercicio se halla garantizado constitucionalmente (arts. 18 CN).
Es que la acusación es en principio inmutable, aunque este carácter es relativo ya que admite excepciones expresamente contempladas en la legislación procesal, siempre que no se afecte el derecho de defensa. Cabe invocar aquí la responsabilidad por los actos propios. Es sabido que el Ministerio Público Fiscal está regido por el principio de unidad, por lo que mal puede pretenderse ahora enmendar errores de subsunción legal cometidos en la etapa preparatoria, con afectación al derecho de defensa y al principio ne bis in idem.
Sentado como está que la Fiscalía amplió el sustrato fáctico del presente proceso, debemos señalar que un cambio brusco o sorpresivo del encuadre legal también resulta vedado por el ordenamiento jurídico.
Generalmente se ha admitido que por imperio del principio iura novit curia el órgano jurisdiccional pueda establecer una calificación diferente sin afectar el principio de congruencia puesto que la plataforma fáctica es la misma y el juez no se encuentra vinculado por la figura individualizada por el acusador, salvo que el nuevo encuadre implique un cambio tan repentino y de tal entidad que descoloque al imputado y su defensa. Al respecto señala Maier que el tribunal puede aplicar una calificación jurídica distinta porque lo que interesa es el acontecimiento histórico, pero que una variación brusca de la calificación jurídica puede sorprender a la defensa.
Al no concretar en el caso la pretensión punitiva el representante del Ministerio Público Fiscal, en orden al delito de almacenamiento por el que fuera requerida la elevación a juicio respecto del Sr. Antonio Gregorio Vázquez, se carece de acción para ejercer la jurisdicción válidamente en sentido condenatorio, tal cual ocurre con el desistimiento de acusar en el debate lo que lleva inevitablemente al órgano jurisdiccional a disponer la absolución, y no puede de manera alguna reemplazarse entonces la atribución por un hecho distinto, tal como lo es el delito de transporte por el que efectivamente se lo ha condenado, puesto que los extremos fácticos de la imputación delictiva, en tal caso, resultan diversos, provocando la indefensión del encartado.
La Cámara Nacional de Casación Penal tiene resuelto en punto al principio de correlación entre la acusación, defensa y sentencia:
Causa nº 7596 –Sala I- Pereyra, César Daniel s/recurso de casación.:
1) Que el Tribunal oral en lo Criminal 13 de esta ciudad, resolvió condenar a César Daniel Pereyra, por considerarlo autor materialmente responsable del delito de robo simple a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento con costas.
2) Que el recurrente fundó su recurso en el inciso 2do. del artículo 456 del código de rito.-
Señaló que en la sentencia puesta en crisis se ha violado el principio de congruencia entre la acusación, la defensa y el fallo.
En tal sentido, afirmó que durante el proceso, su asistido fue intimado concretamente del hecho descripto como en grado de conato. Según su criterio, esto surgiría del acta de indagatoria, del requerimiento de elevación a juicio y del alegado del representante del Ministerio Público Fiscal durante el juicio; por lo que concluyó que con la sentencia dictada se afectó el derecho de defensa en juicio “del imputado César Daniel Pereyra, como así también su defensa, jamás tuvieron oportunidad de defenderse en orden a un hecho consumado”.-
…Sometido el recurso de consideración del Tribunal, se plantearon las siguientes cuestiones: Primera: ¿Es ajustada a derecho la resolución recurrida? Segunda: ¿Qué decisión corresponde adoptar?
Primera cuestión:
El Dr. Raúl R. Madueño dijo:
a.- En torno al principio de congruencia he señalado en la causa “Ensina, Pedro Norberto y otro s/ recurso de casación” (causa nº 7142, reg. Nº 9759, del 10/9/2006) que uno de los principios liminares que gobiernan la inviolabilidad de la defensa en juicio es aquel que conforme la correlación entre la acusación y la defensa (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, arts. XVIII y XXVI; Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 10; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9. 9 inc. 3º; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), art. 18).-
La incongruencia con valoración y repercusión constitucional queda evidenciada cuando se altera de modo decisivo los términos en que se ha quedado fijado el debate en infracción al principio de contradicción y al derecho de defensa.
En reiteradas oportunidades, he sostenido que la unidad esencial de objeto que debe haber entre la acusación y la sentencia tiene por finalidad que el encausado no sea condenado por un hecho desconocido para él. La mencionada correlación reclama que la situación de hecho descripta en el requerimiento sea esencialmente igual a la enunciada en la sentencia, aunque el juzgador modifique el tipo penal (conf. Sala II, causa nº 5067m “Coco, Jorge J. s/casación” reg. Nº 6893, del 8/9/2004; y sus citas).-
Si bien es cierto que debe verificarse a partir de los términos en que quedó sustanciada la acusación y el contenido de la sentencia, esta correlación no obedece a meras razones de simetría judicial, sino que debe haber identidad esencial respecto de la plataforma fáctica que se verificó en la imputación inicial, el requerimiento de elevación a juicio y la sentencia condenatoria, sin que sea indispensable que la calificación jurídica definitiva asignada deba ser la misma que la provisoriamente dada en el procesamiento y en el requerimiento fiscal.-
Independientemente de las pretensiones expuestas por los sujetos procesales es facultad de los magistrados que integran el tribunal de juicio precisar las figuras delictivas que juzgan con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley penal, sin otra limitación que la de ajustar su decisión a los hechos que constituyen la materia del proceso.-
De donde nada empece a que el tribunal de mérito considere y asigne en su veredicto a un hecho en concreto una calificación jurídica diferente a la que se venía ventilando en el proceso, en tanto que de no ser así la función jurisdiccional sufriría un menoscabo que no impone el derecho de defensa (conf. Sala II causas nº 978, “Giménez, Fernando y ot. s/rec. de casación”, reg. Nº 1304, del 26/2/97; nº 1159, “Boquete, Haydeé Elsa s/rec. de casación, reg. Nº 1612, del 11/9/97; nº 1406, “Vara Gutiérrez, Ciro s/rec. de casación”, reg. Nº 1998, del 22/5/98, nº 1985, “García, Ariel Gustavo s/rec. de casación”, reg. Nº 2515, del 30/4/99; nº 1964, Guillermet, Jorge y ot. s/rec. de casación”, reg. Nº 2569, del 24/5/99; y “Cocco, Jorge J. s/casación”, ya citada, entre muchas otras).-
En la misma dirección he mantenido que habiendo formulado acusación el representante de la vindicta pública, el tribunal de mérito tiene habilitada la jurisdicción y en consecuencia puede, sin cambiar los hechos, calificarlos de manera distinta (tal como por otra parte así lo dispone el artículo 401 del ordenamiento ritual) –cfr. Mi voto in re “Acosta, Orlando Daniel s/recurso de casación”, causa nº 5019, reg. Nº 6576, del 15/5/2004.-
En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala II en la causa nº 3118 “Peralta, Daniel y ots. s/recurso de casación”, reg. 4170, del 6/6/2001; la Sala IV, en la causa nº 2081 “Guerra Zalazar, Enrique s/recurso de casación”, reg. Nº 2960.4, del 6/11/00; la Sala III, en la causa nº 3025 “García Ariel s/rec. de queja”, reg. 843/00.3, del 28/12/00; y causa nº 3994 “Olivera, Sergio Claudio s/recurso de casación” registro nº 467/02.3 del 3/9/02; y esta Sala I, en la causa nº 3800 “Alegre, Fabián Guillermo s/ recurso de casación”, registro nº 4798.1, del 21/12/01; entre otras.-
Tal criterio interpretativo, sigue la conocida línea jurisprudencial elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto estableció que en atención a la particular naturaleza del proceso criminal la jurisdicción de los tribunales competentes no puede considerarse limitada por las respectivas pretensiones de las partes, sin perjuicio de la prohibición de la reformatio in pejus (C.S.J.N. Fallos:301:442, entre otros).
b) Advierte Maier que no afecta la garantía constitucional de defensa en juicio siempre que exista una correlación entre la acusación y la sentencia, es decir que la sentencia “solo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales él ha tenido oportunidad de se oído” (cfr. Julio B. J. Maier, “Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, 1996, Tomo I, pág. 568).-
En lo que concierne a supuestos de modificación de la adecuación típica, este autor indica que “la Corte Suprema Nacional en sus sentencias parece requerir como condición para casar el fallo no sólo la indicación puntual del elemento sorpresivo que se incluye en él, sino también las defensas concretas que se hubieran opuesto de no mediar la sorpresa y, en especial, los medios de prueba omitidos por esta circunstancia” (Conf.. Julio B. J. Maier, ya citado, pág. 569 y nota al pie nº 199); para concluir que “los errores de subsunción o puramente jurídicos en el encuadramiento del comportamiento atribuido no dañan la defensa ni limitan la decisión, mientras ésta se mantenga dentro de la acción u omisión descriptas y sus circunstancias, por más que sea recomendable, según advertimos, un aviso a la defensa sobre la posible variación del punto de vista jurídico que presidió la imputación”, y que es válida la sentencia que cambia la calificación legal sin que agregue una circunstancia (temporal, espacial o de modo) no contenida en la acusación (cfr. Op. cit. Págs. 576/577).-
Es que, como señala Vélez Mariconde, “…no es preciso que exijamos una identidad absoluta o matemática entre los términos de la correlación, hasta el extremo de que deba referirse a las menores modalidades de la conducta humana, las cuales han de excluirse siempre que sean indiferentes o no puedan acarrear limitaciones ilícitas a la defensa; vale decir, que la identidad de que se trata es naturalmente relativa: atañe a los elementos fácticos relevantes; a los que el defensor pudo no tener en cuenta porque no estaban comprendidos en la acusación (originaria o ampliada)” (Alfredo Vélez Mariconde, “Derecho Procesal Penal”, Córdoba, 1986, Tomo 2, págs. 238/239).-
Al referirse al tema a la luz de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Alejandro Carrió destaca que a partir del caso “Bazzino” (Fallos 242:234), el más alto tribunal resolvió que no se violaba el derecho de defensa en juicio en ese caso toda vez que “la querella se había iniciado por estafa, la calificación del delito es facultad del tribunal y los hechos por los cuales se condenaba eran los mismos que fueran materia de indagatoria”. Señaló también que, luego en el caso “Bonomo” (Fallos 245:80) se ratificó esta doctrina, al concluirse que “la acusación de la primera instancia y la expresión de agravios de segunda versaron sobre el mismo hecho, difiriendo sólo en la calificación legal de aquél, …no ha existido la alegada violación de la garantía de la defensa en juicio”; también resolvió en el caso “Asentí” (Fallos 302:791), siguiendo esta doctrina, que “la cuestión planteada excede los casos de cambios de calificación pues se trata del juzgamiento de un hecho sobre el cual la defensa no tuvo ocasión de hacerse oír” (cfr. Alejandro D. Carrió, “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Buenos Aires, 2000, págs. 143/5).-
En otra ocasión la Corte ha resuelto que “En orden a la justicia represiva, el deber de los magistrados, cualesquiera que fueren las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellos mismos hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin más limitación que la de restringir el pronunciamiento a los hechos que constituyeron materia de juicio. Lo que importa y decide es el cumplimiento de esta última exigencia: si ella ha sido satisfecha no hay violación de la defensa en juicio. En el caso del examen de las constancias de autos surge que se ha dado cumplimiento a dicho requisito, toda vez que el sustrato fáctico que fue motivo de la acusación fiscal –la imputación dirigida al acusado de haber intervenido quirúrgicamente a la víctima causándole la muerte- es el mismo que integra el pronunciamiento del a quo” “Fallos: 310:2094).
Asimismo in re: “Acuña, Carlos s/delitos de injurias y calumnias” (A.134.XXXI, del 10/12/96), se concluyó que “…la correlación entre el hecho que fue objeto de acusación y el que fue considerado en la sentencia –correlación que es natural corolario del principio de congruencia- no se ha respetado en el caso. En efecto, esta Corte tiene decidido desde antiguo que si bien en orden a la justicia penal, el deber de los magistrados, cualesquiera que fuesen sus peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, ese deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen la materia del juicio (Fallos: 314:333)”.-
Y más recientemente mutatis mutandi “in re”: “Sircovich, Jorge Oscar y otros s/defraudación por desbaratamiento de derechos acordados” (S.XXXIX, del 31 de octubre de 2006).
c).- Lo decisivo es, entonces, que la sentencia condenatoria recaiga sobre el mismo hecho que fue objeto de acusación, con posibilidad de que los acusados ejerciten sus defensas durante el debate.-
A luz de tales criterios y teniendo en cuenta lo prescripto en el artículo 401 del código de rito corresponde analizar las constancias de la causa con relación directa al tema que nos ocupa.-
Bien entendido que al respecto no pueden formularse reglas generales sino que habrá que analizarse caso por caso en particular, obedeciendo a sus circunstancias en especial cuando el artículo 381 del mismo cuerpo de leyes resuelve la situación en caso de advertirse durante el debate una falta de correlación esencial.
“Por otra parte, en el requerimiento de elevación a juicio se le imputó “…con la participación activa de una persona de sexo masculino aún no identificada, el día 23/09/05, siendo las 23.30 hs. aproximadamente, intentó sustraer…”
Luego en el debate, en la oportunidad prevista por el art. 393 del CPPN, el Sr. Fiscal General –Dr. Castro-, se remitió a la descripción del hecho conforme fuera realizada por el Fiscal a quo en su requisitoria de elevación a juicio, pero modificando la calificación por la de tentativa de robo simple…; y por su parte la defensa del imputado manifestó que “el alegato fiscal ha sido pormenorizado, comparte las argumentaciones esgrimidas por el Sr. Fiscal, adhiere a los mismos. (…) Comparte la calificación del hecho esgrimida por el Fiscal…” (cfr. Fs. 289/289vta.).-
Mientras que el Tribunal de grado tuvo por acreditado el hecho descripto ut supra, calificándolo en definitiva como robo simple consumado, en grado de coautoría.-
d) Desde mi personal perspectiva, y por las razones que se vienen señalando, he de concluír que –sin perjuicio de que a todo evento se puede compartir las conclusiones del a quo- se da un supuesto de afectación al principio de congruencia que debe mediar entre la imputación del hecho a lo largo del proceso y la sentencia.-
Ello así, toda vez que al decidir que el hecho imputado se había consumado, alteró la base fáctica descripta en la indagatoria de fs. 52/53 (“…habiendo intentado, mediante amedrentamiento con el uso de un arma, desapoderar a Osvaldo Omar Omodei de su vehículo Renault Clio…”); en el requerimiento de elevación a juicio (“intentó sustraer (…) el rodado marca Renault Clio”); y de la acusación formulada por el Fiscal General, durante su alegato, quien se remitió a la descripción del hecho realizada en el requerimiento de elevación a juicio.-
Es que, al considerar consumado el hecho, no procedió simplemente a dar una nueva calificación tal como autoriza el artículo 401 del código de rito, sino que alteró la imputación concreta sobre la que el imputado y sus letrados de confianza realizaron su defensa, afectándose las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso, previstas por el art. 18 de la C.N. y los arts. XVIII y XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 9, inc. 3ro. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).-
En virtud de lo expuesto, considero que debe darse respuesta negativa a la primera cuestión.-
Los Dres. Juan C. Rodríguez Basavilbaso y Liliana Catucci dijeron:
Que adherían, por sus fundamentos, al voto del Dr. Madueño.-
Segunda Cuestión:
El Dr. Raúl Madueño dijo:
En atención a la forma en que fue resuelta la cuestión anterior, corresponderá hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa particular de César Daniel Pereyra a fs. 311/321, sin costas y deberá casarse parcialmente la sentencia de fs. 302/309; debiendo condenarse a César Daniel Pereyra, como coautor del delito de robo simple en grado de tentativa.-
Asimismo, dada la significación jurídica más benigna que se atribuyó al hecho, debe modificarse la pena impuesta al nombrado.-
Los Dres. Juan C. Rodríguez Basavilbaso y Liliana Catucci dijeron:
Que adherían, por sus fundamentos, al voto del Dr. Madueño.-
Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto; CASAR parcialmente la sentencia y en consecuencia, Condenar a César Daniel Pereyra a la pena de un año y seis meses de prisión por ser coautor penalmente responsable del delito de tentativa de robo simple
Fdo. Dr. Raúl Madueño, Liliana Catucci, Juan Basavilbaso. Ante mí: Javier Reyna de Allende
VI.-
LAS NORMAS INFRINGIDAS.-
Las normas inobservadas y violadas resultan ser:
- Art. 1 y Art. 18 de la Const. Nacional, en cuanto consagran el debido proceso legal y la plena vigencia del derecho de defensa, y art. 75 inc. 22 ibídem, en cuanto concede jerarquía constitucional a los textos de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país.-
- violación a lo normado en el art. 404 incs. 2, 3 y 4 del CPPN y a lo preceptuado en el art. 26 del Dec. Ley 1285/58 ratif. por Ley 14.467 y sus modif. por Leyes 24.050 y 24.053;
- doctrina de los arts. 1, 180, 188, 195, art. 167 inc. 2do. del CPPN: violación a los principios ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore; nulidad absoluta por omisión de la debida intervención del Ministerio Público Fiscal; y principio de la prohibición de persecución penal múltiple;
- violación del art. 236 del CPPN y su doctrina;
- violación de la doctrina del art. 401 CPPN: principio de correlación entre la acusación y el fallo;
- violación al art. 393 del Cppn, en tanto el Ministerio Público Fiscal limitó la plataforma fáctica al encuadrar la acusación del hecho bajo juzgamiento como almacenamiento, resultando condenado el imputado A.G.V. por transporte;
- subsidiariamente, errónea aplicación de la figura del almacenamiento e inobservancia del art. 10 ley 23.737 respecto del imputado C.A.V..-
- violación al art. 398 párrafo segundo del CPPN, por absurdo en la apreciación de la prueba al condenarse a A.G.V. por transporte cometido el 12/08/04 siendo que consta por instrumento público que desde hacía cinco días que se hallaba internado en un nosocomio público.-
- violación al art. 398 ibídem respecto de todos los absurdos denunciados por errores y afirmaciones no justificadas en elementos objetivos de la causa.-
VII.- Reserva del caso federal.-
Las violaciones denunciadas suscitan cuestión federal bastante, en los términos del art. 14 de la Ley 48 y art. 6to. Ley 4055, dejando planteada la reserva del caso federal ante la eventualidad de no casarse la resolución impugnada.-
VIII.- Petitorio.-
Por todo lo expuesto, a V.V.E.E. solicitamos:
a) Tengan por interpuesto en legal tiempo y forma el presente recurso de casación;
b) Concedan el mismo por ante la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal;
c) Y, oportunamente, al momento de resolverse el remedio legal incoado, se case la sentencia, y haciéndose lugar a las nulidades planteadas, se revoque el fallo que condenara a los Sres. Carlos Alberto Vázquez y Antonio Gregorio Vázquez en orden a los delitos de Tráfico de Estupefacientes en su modalidad de Almacenamiento respecto del primero y Transporte respecto del último nombrado, absolvién-dose a los imputados en orden a los ilícitos por los cuales fueran oportunamente condenados;
d) Subsidiariamente, y para el caso de no hacerse lugar a las nulidades planteadas, se absuelva libremente a Antonio Gregorio Vázquez, por no resultar autor jurídicamente responsable del delito de transporte de estupefacientes, hecho cometido el día 12 de agosto de 2004 mientras el nombrado se hallaba internado en un nosocomio público; y condenándose a Carlos Alberto Vázquez a la pena de tres años de prisión de ejecución condicional, como autor jurídicamente responsable del delito de Facilitación de Lugar para la guarda de estupefacientes, previsto y reprimido por el art. 10 de la Ley 23737, modificándose de tal suerte la calificación legal impuesta;
d) Se tenga presente la reserva del caso federal oportunamente planteada.-
Dígnense V.V.E.E. proveer de conformidad y
Harán Justicia.-
EXCMO. TRIBUNAL ORAL:
RAQUEL PÉREZ IGLESIAS, letrada, inscripta al T. 82 F° 648 y CARLOS DANIEL DINUCHI, letrado, inscripto al T. 82 F° 640, ambos del C.P.A.C.F., con domicilio legal en Avda. nº 101 -Ricardo Balbín- nro. 1775, P.B., casillero 1893, San Marín, y constituyendo domicilio legal a los fines recursivos en calle Sarmiento nro. 3213, pisos 1º B y 5º A de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la causa n° 1610 que se les sigue a Vázquez, Antonio Gregorio y Vázquez, Carlos Alberto, por Pta. Inf. Ley 23.737, a V.V.E.E. se presentan y respetuosamente dicen:
I.- Objeto de esta presentación.-
Que en nuestro carácter de defensores de confianza de los Sres. Antonio Gregorio y Carlos Alberto Vázquez, y de conformidad con lo normado en los arts. 456 incs. 1ro. y 2do., 457, 459 inc. 2do. y 463 del CPPN, venimos por el presente a interponer recurso de casación contra la sentencia de fecha 30 de agosto de 2007, la que, por carecer absolutamente de parte dispositiva, obliga a recurrir los dispositivos dictados en fecha 24 del mismo mes y año, en virtud de los cuales se resolviera:
a) al punto I rechazar las nulidades planteadas por esta defensa técnica;
b) al punto II condenar a Carlos Alberto Vázquez a la pena de cuatro (4) años de prisión y multa de doscientos veinticinco pesos ($ 225) por considerarlo autor materialmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de Almacenamiento, previsto y reprimido por el artículo 5to. inciso “c” de la Ley 23.737;
c) al punto III condenar a Antonio Gregorio Vázquez a la pena de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión y multa de trescientos pesos ($ 300), por considerarlo autor penalmente responsable del delito de Tráfico de Estupefacientes en su modalidad de Transporte, previsto y reprimido por el art. 5to. inc. “c” de la Ley 23.737;
d) al punto IV declarar reincidente a Antonio Gregorio Vázquez de conformidad con lo establecido en el art. 50 del Código Penal;
e) al punto V condenar a Carlos Alberto Vázquez y Antonio Gregorio Vázquez al pago de las costas del proceso;
f) al pto. XI, decomisar los demás elementos secuestrados, entre ellos la camioneta Ford Modelo F. 100 dominio VAQ-296.-
Dicho decisorio –fechado el 24/08/07- junto al auto de fecha 30/08/07 donde se redactaran los fundamentos, fue notificado a esta defensa técnica con fecha 30 de agosto de 2007, por lo que el presente recurso se interpone dentro del plazo legal de diez de notificada expresamente a esta parte.-
II.-
Exposición de las cuestiones sometidas al examen del recurso de casación.-
A fin de ofrecer una mayor simplicidad en el tratamiento de las cuestiones sometidas a la convocatoria, pasamos a exponer sucintamente las mismas:
1ro.) Sobre la nulidad del fallo por vicios in iudicando.-
En primer lugar, surgió recién de los dos autos dictados por el Tribunal Oral tras la celebración del juicio oral, la ostensible nulidad de ambos, en cuanto, si se pretende que el auto dictado el 24 de agosto (adelanto del veredicto, o parte dispositiva) constituya acaso “la sentencia” –como se lo llama al mismo en la resolución del 31 de agosto-, ello de ningún modo puede ser así, por carecer de toda fundamentación y de la enunciación de los hechos imputados, conforme a los elementos esenciales de toda sentencia postplenaria exigidos en el art. 404 incs. 2 y 3 del CPPN; y si en cambio se pretende que la sentencia lo sea la resolución dictada el 30 de agosto, en tal caso, ha de advertirse que la misma, a más de carecer de parte resolutiva (en violación a lo normado –y conminado con nulidad- por el art. 404 inc. 4 ibídem), ha sido dictada al modo de un auto interlocutorio, en violación a lo normado en el art. 26 del Dec. Ley 1285/58 ratif. por Ley 14.467 y sus modif. por Leyes 24.050 y 24.053, en cuanto exige que las sentencias definitivas se dicten por deliberación y voto de los jueces que las suscriben, previo sorteo de estudio, proscribiéndose su redacción en forma impersonal, tal como –no obstante tal prohibición- se ha plasmado en la sentencia en crisis, la cual ha sido redactada –insistimos- al modo de los autos interlocutorios: sin expresión de las cuestiones a decidir (lo que se ve reflejado en el tratamiento promiscuo de las cuestiones relativas a las materialidades delictivas y las autorías jurídicamente responsables, abordándose las mismas –de tal suerte- de manera indiscriminada, deficiente y decididamente confusa), y, finalmente, sin que se distinga –por un lado- la expresión de los votos individuales de los magistrados en relación a cada una de aquellas cuestiones, y, por el otro, el dispositivo al que se hubiere arribado como órgano colegiado.-
En verdad, “la sentencia” no puede ser como un puñado de fichas de rompecabezas arrojados al azar, que obligue a que el justiciable y su defensa sean quienes deban ordenar y armar por partes, para recién allí poder comenzar a interpretar en su sentido. Este proceder –sin lugar a dudas- provoca un perjuicio, toda vez que la forma de silogismo que debe contener para evidenciar los pasos del raciocinio son los que permiten luego llevar a cabo la tarea de contralor de la labor judicativa.-
2do.) SOBRE EL “LAVADO DE CAUSAS”, PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE Y AUSENCIA DE REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCIÓN.-
Tal como se explicó con sumo detalle al momento de producir el alegato de esta defensa, la presente causa fue instruída por el Dr. Jorge E. Rodríguez, titular del Juzgado Federal nº 2 de Morón, ordenando de oficio -el citado magistrado- la formación de causas, una como derivada de otra anterior, en una larga sucesión de eslabones procesales.-
Explicaremos ut-infra cómo se fueron formando las diversas causas, siempre derivándose una de otra, en un ramillete infinito que podría –cual árbol genealógico- seguirse en forma ascendente, buscando sus orígenes ad-infinitum.-
En ningún momento de estos sucesivos desprendimientos –ordenados por la magistratura ex officio-, se advierte ninguna intervención del Ministerio Público Fiscal.-
Explicamos también -tal como más adelante se hará-, que este proceder enmascara un “LAVADO DE CAUSAS” (lavado del origen de las mismas, giro parafrástico de la expresión “lavado de activos”), en el sentido de que –de tal suerte- se forman causas “saneadoras” de irregularidades previas, en las que no puede determinarse cómo se obtuvo la información que diera origen a las hipótesis de investigación, recordando ello –asimismo- al concepto aludido en la expresión creada por Franco Bricola, “estafa de etiquetas”.-
La clara, evidente e incontrastable violación a los principios “ne procedat iudex ex officio” y “nemo iudex sine actore” (doctrina de los arts. 180, 188, 195 del CPPN), al haberse ordenado de oficio la formación de las diversas causas, sin dar intervención al acusador penal público, omitiéndoselo no sólo a los efectos de formular el correspondiente requerimiento fiscal de instrucción, sino también durante la sustanciación del expediente, en el impulso y contralor constante en relación a los actos esenciales de la causa, no puede sanearse de ninguna manera por el hecho de que la fiscalía haya formalizado luego requerimiento de elevación a juicio (única intervención que le confirió el Dr. Rodríguez al Ministerio Público Fiscal a lo largo del proceso).-
Al planteo efectuado, la sentencia contesta en el pto. II de sus considerandos afirmando:
“Ello no es así toda vez que habiendo dado intervención oportunamente al representante del Ministerio Público al inicio de las investigaciones –de las cuales se desprendieron varias causas, entre ellas ésta, y se investigaron a un sin número de personas-, siendo el objeto procesal el mismo no es necesario el requerimiento fiscal respecto de cada uno de los imputados, toda vez que dicho acto es respecto a hechos y conductas y no a personas.”
En primer lugar, cabe señalar que, si al contestársenos de tal suerte, no se ha indicado la foja donde supuestamente constaría tal pretensa “intervención inicial” del Ministerio Público Fiscal, no es ello tan sólo por una omisión material de la sentencia, sino porque –derechamente- no existe tal acto promotor.-
Debió habérsenos indicado en qué causa del Juzgado del Dr. Rodríguez obraría tal supuesto requerimiento fiscal de instrucción.
Aunque más no fuere, a título ilustrativo y por pura curiosidad, puesto que –insistimos- ello no obra en autos, de suerte que esta contestación es un absurdo -ya de por sí- a un planteo que fue seriamente formulado por estos defensores, mereciendo igual seriedad en su resolución.-
(Seguramente hubo alguna causa, allá por el origen de los tiempos, donde existió un requerimiento fiscal de instrucción para investigar el big-bang, o el pecado original de Adán y Eva, por comer del árbol de la ciencia del bien y del mal, del cual se fueron desprendiendo sucesivamente la infinidad de las causas del Juzgado Federal nº 2 de Morón, pero es dudoso que el objeto procesal resulte el mismo que aquél).-
Cuando se resuelve la cuestión afirmando que “el objeto procesal es el mismo”, en primer lugar, mal puede determinarse que sea el mismo cuando no puede cotejarse -con ningún requerimiento fiscal de instrucción obrante en autos- si acaso se trata o no del mismo objeto procesal.
Esta afirmación debe aceptarse en tal caso como un acto de fe. Ésto es: es una afirmación dogmática, sin apoyatura en las constancias objetivas de la causa.-
Pero, en segundo término, debe advertirse -aun más- que, el hecho de que en las sucesivas causas la calificación legal –genéricamente- sea siempre relativa a la infracción a la ley 23737, no identifica por ello a los objetos procesales.-
¿O se dirá que, hacia atrás, en todas las causas anteriores lo que se estaba investigando eran estos mismos hechos por los que en ésta recayó sentencia?
La misma resolución judicial de fs. 157 (por la que se ordena la formación de la causa 2606), donde el magistrado instructor reconoció que no existía vinculación alguna entre el Sr. Antonio Vázquez y un tal “Víctor Silva” (sujeto investigado “predecesor” de nuestros defendidos en la cadena procesal), más allá de cualquier eufemismo al que se haya echado mano para “salvar” la inexplicable derivación de la investigación de uno a otro, pone en evidencia ya que no se trataba “del mismo objeto procesal” entre la última causa formada (2606) y su anterior (2468).-
Pero es que tampoco obra en autos el requerimiento fiscal de instrucción en relación a Víctor Silva, como para poder corroborar si acaso –al menos en un inicio- se trató o no del mismo objeto procesal el investigado en la causa 2468 y el investigado en la causa 2606.
Tampoco obra requerimiento fiscal de instrucción de la causa predecesora de la de Víctor Silva, como para saber si el objeto procesal investigado en la causa 2351 era o no el mismo que el investigado en la 2468.-
Asimismo, el Dr. Rodríguez ordenó la formación de la causa 2468 el 12/02/04 (fs. 5) como desprendimiento de la causa 2351, apenas seis días después de haberse inhibido de seguir investigando la causa 2505 anexo 2 (vid. auto de fs. 759/761 de fecha 6/02/04), en la que investigaba el presunto tráfico entre “Antonio Vázquez a. el Gendarme”, N.N. Lucho y N-N- Hugo.-
Esta “causa 2505 anexo 2” la formó el Dr. Rodríguez el 12/09/03, como desprendimiento de la “causa 2505 anexo 1”, que a su vez él mismo había formado antes, con fecha 20/05/02; la que a su vez había desprendido él también, motu propio, de la “causa 2505”, formada el 19/06/01 (vid.. certificación de fs. 465)-
Tampoco en ninguna de ellas dio intervención alguna al Ministerio Público Fiscal, ministerio que, a juzgar por la intervención que le confiere el citado magistrado, cuenta con muy poco trabajo en la jurisdicción de Morón.-
A fs. 753 consta el informe del Secretario, Dr. Oyanharte, conforme al cual surge que existía una investigación paralela en jurisdicción de Lomas de Zamora, y que esta última jurisdicción había prevenido, en el marco de la causa 2273 del Juzgado Federal 2 de Lomas de Zamora.-
A raíz de ello es que el Dr. Rodríguez se inhibe de seguir entendiendo en la “causa 2505 anexo 2” el 6 de febrero de 2004 (auto de fs. 759/61), investigación en la cual mantenía intervenido el teléfono del domicilio del Sr. Antonio Vázquez desde el 2 de diciembre de 2002 (fs. 497/8), disponiendo el cese de la intervención justo antes de inhibirse, con fecha 3/02/04 (fs. 758), por no haber mérito para que continuara dicha intervención.-
No obstante ello, seis días después ordenó la formación de una nueva causa (la 2468, vid. fs. 5), y cuando el 8 de agosto de 2004 recibió el pedido de informe de esta última causa, requerido por el Fiscal de Lomas de Zamora (advertido este último por la SIDE –v. informe de fs. 1087- de que ya obraba nuevamente intervenido el abonado de Antonio Vázquez por el Dr. Rodríguez, en la causa 2468), entonces, al serle requerida información de la causa el día 8/08/04 (vid. cargo de recepción obrante a fs. 145 vta., por oficio librado el 5/08/04), el Dr. Rodríguez optó por ignorar el pedido de informes y desencadenar los allanamientos y detenciones, (sabiendo que en Lomas de Zamora se investigaba al mismo Antonio Vázquez, en la antigua investigación que él había remitido), ordenó la formación de la causa 2606 el día 11 de agosto (vid. auto de fs. 157), y el mismo día 11 ordenó los allanamientos y detenciones (fs. 168/174).-
Obra a fs. 1093 vta. que el 2 de agosto de 2004, del Juzgado del Dr. Rodríguez le informaron al Dr. Gentili que la causa 2468 no tenía personas imputadas, que se habían ordenado tareas en relación a una tal “Mirta Cañete”, y que la fecha de inicio de dicha causa era el 21/11/03, toda una serie de datos que nada tenían que ver con la realidad.-
Y obra a fs. 1099/1101, finalmente, la contestación del Dr. Rodríguez al Dr. Gentili, producida recién el día 13 de agosto, es decir, al día siguiente de efectivizar los allanamientos y detenciones, pero…(lavado de causa mediante), ya no desde la causa 2468 –en la que se le había requerido el informe-, sino desde la causa 2606, cuya formación ordenó el mismo día en que dispuso los allanamientos y detenciones. Imaginamos la cara de sorpresa y de “no entender nada” que habrá puesto el Dr. Gentili.-
Menos debe haber entendido cuando, en dicha contestación (fs. 1099/1101) el Dr. Rodríguez le afirmó que la “causa 2505 anexo II” no revestía ninguna vinculación con la que él estaba llevando, pero al mismo tiempo le requería que le remitiera las actuaciones que hubiere labrado respecto del encartado Antonio Vázquez (vid. fs. 363 vta.).-
Lo que sí está claro es que el Dr. Rodríguez logró “ganarle de mano” al Dr. Gentili.
Y lo que también quedó claro es que el Dr. Rodríguez violó abiertamente el principio de prohibición de persecución penal múltiple.-
De modo tal que, para su comprensión, esta causa debe leerse con un ÍNDICE en mano:
- De fs. 1 a fs. 5: causa nº 2351 (se consigna por error, a fs. 1, como causa 2350);
- De fs. 5 a fs. 156: causa nº 2468;
- De fs. 157 a fs. 464: causa nº 2606;
- De fs. 465 a fs. 761: causas nº 2505, 2505 anexo I y 2505 anexo II;
- De fs. 763 a fs. 1119: causas nº 2273 y 2996.-
Son ocho causas, incorporadas todas ellas por lectura, pese a la expresa oposición de esta parte formulada ya al momento de ofrecer la prueba para el debate, habiendo intervenido un Fiscal tan sólo en el trámite de la causa 2996 del Jugado Federal 2 de Lomas de Zamora (nunca por intervención concedida por el Dr. Rodríguez, de Morón), causa cuya agregación se dispuso inclusive después de producirse las detenciones de los imputados (precisamente, al anoticiarse el Dr. Gentili de esta circunstancia, por la contestación de oficio remitida por el Dr. Rodríguez el 13/08/04 -fs. 1099/1101- con posterioridad a efectivizar dichas detenciones), por lo que tampoco puede considerarse que dicha intervención resulte saneadora del trámite irregular de las causas 2468 y 2606.-
Adviértase que con este tipo de proceder, puede –verbigratia- mantenerse sucesiva e indefinidamente intervenido el abonado telefónico de una persona (en la especie, el Dr. Rodríguez lo hizo desde una causa u otra, desde el 25/11/02 y el 2/12/02 –vid. autos de fs. 486/7vta. y fs. 497/8, ambos dictados en relación al Sr. Antonio Vázquez-, hasta siete días después de las detenciones, ésto es, el 19 de agosto de 2004, cf. fs. 376).-
En puridad, pensamos que fue a partir de noviembre de 2002, en función de las constancias que discrecionalmente el Dr. Rodríguez optó por hacer ingresar en este profuso legajo, sin poderse asegurar que no existieran otras anteriores inclusive a esa fecha, en otras causas anteriores…Y es que, a todo ésto (entre otras cosas) se llega cuando jamás se da intervención al Ministerio Público Fiscal a fin de que éste controle la legalidad de las actuaciones.-
Este tipo de proceder fue ya denunciado por los Dres. Laura Fechino y Roberto Babington en la causa nº 3058 del mismo Juzgado Federal 2 de Morón a cargo del Dr. Rodríguez –hoy causa nº 1794 del mismo Tribunal Oral Federal 5 de San Martín-, en donde a fs. 3049 se lee:
“Esta “modalidad” investigativa no es una novedad. Más bien diríamos que es la forma de ejercer la magistratura que utiliza V.S.
“Ello se infiere claramente de confrontar el fallo de la Excma. Cámara de Casación Penal de la Sala IV, Miranda Adrián N., rta. el 23/09/2004, de cuya lectura se desprende que respecto del mentado Miranda, V.S. mantenía imputaciones en causas paralelas violando las reglas de conexidad.
“En esas causas, se investigó a Miranda por más de un año manteniendo reserva de la investigación aun frente a la solicitud de informes judiciales, so pretexto de entender que apenas existía una sospecha –en virtud de los precarios elementos de juicio- como para considerarlo imputado.
“A pesar de esas mínimas sospechas se continuó con las tareas de inteligencia y recién al año siguiente se procedió a determinar un hecho concreto y de allí la detención.
“Lo mismo ocurrió en las causas LORENZO, SITEK, y MUÑIZAGA, todas ellas iniciadas con denuncias anónimas, y enorme cantidad de teléfonos intervenidos, por grandes lapsos, hasta llegar a imputar concretamente a estas personas.”
Luego a fs. 3050 y vta. de la causa citada, y en relación al reiterado modo de proceder del Dr. Rodríguez, continúan los letrados citados:
“Ningún juez que lleva más de cinco años investigando a las mismas personas y no logra avance alguno en la investigación, y continúa abriendo causas separadas, puede encontrarse en una situación de imparcialidad, puesto que al menos tiene un interés en la investigación que es descubrir un delito respecto de los investigados.
“No se trata en el caso de perseguir la realización de un hecho ilícito concreto, es decir un hecho circunstanciado en modo, tiempo y lugar, o bien en identificar a los autores de un determinado ilícito penal. Luego de cinco años de investigar a las mismas personas, reiteramos, sin obtener ningún resultado, tiene como única finalidad descubrir la realización de algún delito por parte de estas personas investigadas, no importa cuál sea el delito, sino que la finalidad es justificar de algún modo las invasiones a los ámbitos de libertad.”
Continúan explicando precisamente, con citas jurisprudenciales, que este abuso funcional no puede tener lugar cuando la investigación se lleva a cabo con la intervención de “los órganos que la ley ha facultado para dirigir la investigación, es decir, la tarea investigativa se efectuó con conocimiento y aprobación del Ministerio Público Fiscal, lo que, en las presentes actuaciones –tal lo analizado- ha sido derechamente omitido.-
Volviendo a las causas cuyo análisis motivan la presente convocatoria, ha de advertirse entonces que tampoco en ninguna de ellas el juez Rodríguez decidió delegar la instrucción en el MPF, por lo que de ninguna manera podía omitirse el debido requerimiento.
Tampoco para ordenar intervenciones telefónicas y sus correspondientes prórrogas siquiera recabó el correspondiente dictamen fiscal previo, como tampoco lo hizo cuando también de oficio decidió disponer allanamientos y detenciones.
Esta modalidad de desprendimientos de una causa a otra, disponiéndose para cada una la investigación de un imputado en concreto, no puede asimilarse al inicio de actuaciones por prevención policial, puesto que en las mismas es el propio magistrado a cargo de la instrucción quien dispone de oficio la propia formación de la causa.
De tal suerte, resulta ineludible el cumplimiento del requisito procesal, cf. arts.180, 188, 195 y su doctrina:
“… La ley 23.984 ha instaurado un sistema totalmente distinto al anterior Código Procesal Penal –según este último, el juez podía iniciar de oficio la investigación (arts. 197, inc. 4 , y 182)-, ya que en el actual sistema se plasma el principio “ne procedat iudex ex officio”, que exige para asegurar el derecho de defensa, la intervención del Ministerio Fiscal (cfr. esta cámara Sala II: Ávila, Blanca Noemí s/recurso de casación, causa nº 7, reg. Nº 18, rta. El 2/7/93; Rodríguez, Leonardo s/ recurso de casación, causa nº 184, reg. Nº 694, reg. Nº 923, rta. el 19/4/96; Guillén Varela, Juan Walter s/ recurso de casación, causa nº 40, reg. Nº 58, rta. el 18/1/93; Batalla, Jorge a. S/ recurso de casación, causa nº 184, reg. Nº 262, rta. el 28/9/94; sala I: Musimundo s.a. s/recurso de casación, causa nº 703, reg. Nº 962, rta. el 27/3/96).
“Surge de la exposición de motivos del proyecto del doctor Ricardo Levene (h) que concordante con el principio precedentemente citado “…quitamos al juez el rol de acusador, de modo tal que si él recibe una denuncia, deberá pasarla de inmediato al agente fiscal, es decir que no podrá ordenar directamente el procedimiento. El agente fiscal será quien formule la requisitoria o pedirá la desestimación de la denuncia o su pase a otra jurisdicción” (ver págs. 806, 809 y 811)…”. (CNac. Cas. Penal, sala IV, 23-02-00, Vázquez Ramírez).”
Sin perjuicio de que en capítulos posteriores haremos constar jurisprudencia en fallo in extenso de la Cámara Nacional de Casación Penal relativa a la cuestión, valga como corolario en relación a este punto que se ha violado la doctrina de los arts. 180, 188 y 195 del CPPN (violación a los principios ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore), sin que -por otro lado- siquiera se haya sugerido que acaso las actuaciones hubieran sido iniciadas por prevención policial, habiendo demostrado suficientemente la omisión de requerimiento fiscal de instrucción –como asimismo de cualquier otro tipo de intervención del MPF durante la sustanciación del proceso-, debe revocarse la sentencia en crisis, en cuanto rechaza la nulidad argüída, declarándose la misma desde el inicio de las actuaciones, incluyéndose el decisorio impugnado, absolviéndose a los imputados en orden a los hechos juzgados en el expediente.-
3ro.) Nulidad de las órdenes de intervención telefónica.-
Las órdenes de intervención telefónica ordenadas a fs. 21/4, como así su primera prórroga de fs. 35/7, resultaron absolutamente infundadas, habiéndose derivado toda la investigación de la sola información obtenida de las escuchas.-
En efecto, a fs. 21/4 luce auto de intervención telefónica del abonado 4462-5534, dictado en base a:
- una supuesta vinculación del Sr. Antonio Vázquez con el investigado Víctor Silva (relación que el propio magistrado se encargó de desechar expresamente a fs. 157);
- el hecho de poseer el Sr. Antonio Vázquez un colectivo furgón, el que quedó debidamente acreditado que utilizaba el imputado en su actividad de transporte de mudanzas, lo que resulta incuestionable a partir de los propios informes de la instrucción. A, margen de esto último, parece indudable que el hecho de poseer un camión, o un colectivo furgón, sin más, no puede constituír indicio alguno de actividad ilícita, por lo que no puede sustentarse el auto en esta neutra circunstancia;
- que el Sr. Antonio Vázquez poseería un celular con característica de Misiones, lo que resultó absolutamente falso, y que, por otra parte, merece la misma crítica que efectuáramos en el punto anterior.-
En esas tres circunstancias, comprobadamente falsas la primera y la tercera, y decididamente neutra –no indicativa de ilicitud alguna- la tercera, se fundó el primer auto de intervención telefónica del abonado del domicilio del nombrado Antonio Vázquez.-
En relación a este planteo se contesta en la sentencia al pto II.b.:
“Tampoco tendrá favorable acogida la referida la falta de fundamentación por parte del juez de la instancia anterior para disponer la intervención de las líneas telefónicas…No es así; los dichos testimoniales expresados en la audiencia de debate por el Inspector Chebriau y las afirmaciones efectuadas durante el sumario a fs. 248 y 1253 por el Oficial Larroca, ambos abocados a las tareas de observación y procedimiento de inteligencia de las mismas, permiten afirmar sin la menor duda las sospechas fundadas que habilitaban la interceptación telefónica a que hiciera mención, lo que recepta el auto del señor juez a quo dándole fundamento al mismo.”
Otra vez el absurdo.-
Analicemos: en primer lugar, de los dos preventores, el único que prestó declaración en el debate fue el Inspector Chebriau.
Si va a hacerse alusión a los dichos de éste, de los cuales presuntamente surgiría la fundamentación de la orden de intervención telefónica, debió haberse –mínimamente- especificado cuáles habrían sido esos dichos, con virtualidad para justificar aquella orden, lo que no se hizo.-
Segundo: en verdad, y por el contrario, el Inspector Chebriau reconoció en la audiencia de debate que lo único que hizo antes de aquella orden fue tan sólo certificar el domicilio y la existencia del vehículo, pero que no hizo ningún seguimiento ni ninguna otra diligencia. Por lo que no existió ninguna evidencia de actividad ilícita antes de procederse a ordenar la intervención telefónica.-
Dejamos ofrecido desde ya su testimonio, por cuanto pondrá en evidencia la arbitrariedad extrema con que se ha valorado la prueba, lo que descalifica asimismo la sentencia como acto jurisdiccional válido.-
En tercer lugar: se citan dos testimonios incorporados por lectura prestados por el Oficial Barroca.
Remitimos a su íntegra lectura, por cuanto ambos sólo refieren a circunstancias de los allanamientos practicados el día 12 de agosto de 2004, cuando lo que estaba en cuestión era si al ordenarse la intervención telefónica el 7 de abril de 2004 (fs. 21/4) había o no mérito para ello.-
La cita desnuda de las fojas de dichos testimonios, sin explicar por qué se citan dichas constancias, podría llevar a confundir respecto a quién le asiste la razón en esta cuestión. Alcanza con apenas una ojeada sobre dichas constancias para comprobar que es a esta parte a quien asiste la razón, y que la justificación que ahora pretende el tribunal de juicio es un verdadero absurdo jurisdiccional.-
Lo que hasta –inclusive- nos ahorra de entrar al análisis de la fundamentación de sus prórrogas, pese a que en los alegatos lo hicimos exhaustivamente, desoyéndose todo el resultado de nuestros estudios y serios análisis del proceso.-
Habiéndose violado de tal suerte el art. 236 del CPPN y su doctrina, solicito se declare la nulidad del auto de fs. 21/4 y de todas sus prórrogas, como asimismo, por no existir otro cauce de investigación independiente, se declare la nulidad de todo lo actuado en su consecuencia.-
4to.) Violación al principio de congruencia entre la acusación, la defensa y el fallo, en relación a la conducta por la que fuera requerida la elevación a juicio (almacenamiento) y por la que finalmente resultara condenado (transporte) el Sr. Antonio Gregorio Vázquez.-
En primer lugar debe advertirse que las actas de declaración indagatoria obrantes a fs. 358/9 y 360 y vta. no describieron el hecho supuestamente intimado, limitándose a citar el art. 5to. inc. c de la ley 23.737, con lo que ya desde un inicio se violó el deber legal de cumplir con una correcta intimación del hecho que describiera el mismo en sus circunstancias de tiempo lugar y modo.-
Luego el requerimiento fiscal de elevación a juicio, obrante a fs. 1285/1294, se limitó a describir el hecho como acaecido el día 12 de agosto de 2004, consistente en el almacenamiento de 12.342 gramos de marihuana en el domicilio sito en calles Vigo y Calingasta de la ciudad de William Morris, domicilio en el que residía el Sr. Carlos Alberto Vázquez, imputándose el hecho bajo la calificación legal de almacenamiento, por igual, a ambos hermanos: el citado Carlos Alberto Vázquez, y su hermano Antonio Gregorio Vázquez, pese a que surge de la causa que ése no era el domicilio de este último.-
El ofrecimiento de prueba de esta defensa se construyó en función de dicha hipótesis fáctica, consistente –insistimos- en el nudo almacenamiento del material estupefaciente incautado.-
No obstante ello, y sin haberse ampliado la acusación en momento alguno durante el transcurso del debate oral, el Sr. Fiscal de Juicio formuló las conclusiones de su alegato, modificando el hecho atribuído al Sr. Antonio Vázquez, mutándolo en esta ocasión por el delito de transporte de estupefacientes.-
El tribunal de juicio condenó finalmente a Antonio Vázquez en orden al delito de transporte de estupefacientes, afirmando que tal hecho habría tenido lugar el mismo día 12 de agosto de 2004 en que se efectivizó el allanamiento en la casa de su hermano Carlos, en donde se hallara el material en cuestión.-
Sin lugar a dudas que no se trata tan sólo de la modificación del nomen iuris o título condenatorio, sino de los extremos fácticos de la imputación delictiva, la que resulta absolutamente diversa en uno u otro caso.-
De hecho, tampoco la sentencia se encarga de describir desde dónde se habría efectivizado el tal transporte, limitando la descripción sólo al lugar de destino, el cual habría sido –según surge de la sentencia bajo censura- el domicilio de calles Vigo y Calingasta de William Morris, donde residía el imputado Carlos Vázquez.-
Tal como se advertirá, la variación fáctica resulta sustancial, y no se ha comprendido suficientemente que es diversa la hipótesis de hecho que atrapa cada una de las distintas conductas previstas alternativamente en el tipo penal del art. 5to. inc. c de la ley 23.737.-
Así como no es lo mismo la conducta de falsificar moneda, que la de ponerla en circulación, o expenderla, previstas todas ellas en el art. 282 del elenco penal, tampoco es lo mismo imputar el delito de transporte que el de llevar a cabo un acto de comercio, malgrado ambos se encuentren previstos en la misma norma.-
Tampoco se trata de la misma hipótesis fáctica la atribución de una lesión que haya producido una enfermedad mental, a la de una lesión que hubiere producido la capacidad de engendrar o concebir, y sin embargo ambos supuestos están previstos en el art. 91 del cartabón penal
No todo da lo mismo.-
No en el proceso penal, donde rige el principio de legalidad, del que deriva el mandato de determinación, el de lex stricta, y donde para garantizar el derecho de defensa en juicio y el principio de contradicción, se debe garantizar al imputado el conocimiento del hecho que se le atribuye, para poder ejercer así una adecuada defensa en juicio.-
Se ha violado sin lugar a dudas el principio de correlación entre acusación, defensa y fallo, lo que genera la absoluta nulidad de la sentencia recaída respecto del Sr. Antonio Gregorio Vázquez.-
En capítulos posteriores, y a fin de no perder el hilo de la expresión de los agravios, se citará doctrina y jurisprudencia en que sustentamos nuestro planteo.-
5to.) Del absurdo de la conclusión, puesto que el día en que se atribuye haber efectuado el transporte, el imputado A.G.V. se hallaba internado en un nosocomio –donde resultó detenido-, y ésto era así desde hacía cinco días antes, conforme surge de HHCC volcada en acta de detención.-
Se describe el hecho atribuído a Antonio Gregorio Vázquez en los siguientes términos:
“IV.-
“1.- Se encuentra debidamente acreditado en autos que Antonio Gregorio Vázquez, el día 12 de agosto del año 2004 transportó hasta el domicilio de la calle Vigo y Calingasta de la localidad de William Morris, partido de Hurlingham, provincia de Buenos Aires, 12.342 gramos de marihuana, utilizando para ello una camioneta modelo Pickup F 100 dominio VAQ 296.”
Esta conclusión constituye un absurdo judicial al que arbitrariamente ha arribado el Tribunal Oral, por cuanto de la propia acta de detención del Sr. Antonio Vázquez surge la prueba inequívoca de que el día 12 de agosto de 2004 -en que se concluye que el nombrado habría efectuado el transporte de la droga-, el mismo se hallaba internado en el Hospital Militar de Campo de Mayo, habiendo certificado la prevención policial al momento de detenerlo en el lugar, que el Sr. Antonio Vázquez se hallaba internado allí –de manera ininterrumpida- desde el día siete de agosto (7/08/04), ésto es, no pudo jamás haber transportado el estupefaciente no sólo el día 12 de agosto –tal como viene condenado-: tampoco el 11, tampoco el 10, ni el 9, ni el 8, ni el 7 de agosto. Son seis días por lo menos, hacia atrás, en que la propia instrucción policial certificó la coartada del Sr. Vázquez, de no haber podido ser él –de ninguna manera- quien llevara a cabo la conducta por la que absurdamente se lo condenara en la sentencia bajo censura.-
En efecto, surge del acta de procedimiento y detención obrante a fs. 223/5:
“En la localidad de Bella Vista, a los doce días del mes de agosto de 2004, siendo las ocho horas y treinta minutos, con el objeto de proceder …como así también proceder a la detención de Antonio o Antonio Vázquez, quien sería titular del DNI 11.000.959, y acorde a la misma, se logró establecer que Antonio Vázquez se encontraría internado en el Hospital Militar dentro del Complejo de Campo de Mayo, que es así que nos presentamos en dicho nosocomio, lográndose certificar mediante la Sala de Guardia que el mentado Antonio Vázquez se encuentra internado en el lugar, más precisamente en la habitación 116 del Centro Quirúrgico desde el día 7/8 cte. con el diagnóstico de colecistitis aguda, motivo por el que se explica los motivos de nuestra presencia en el lugar, permitiendo la guardia del hospital que se lleve a cabo dicha diligencia…Es así que nos presentamos en el área quirúrgica, más precisamente en la habitación 116, lugar donde se observa que se encuentra un sujeto del sexo masculino a quien… se procede a identificar como Antonio Gregorio Vázquez.”
6to.) Sobre la errónea calificación del hecho como almacenamiento en relación al imputado C.A.V., inobservándose la aplicación de la figura de la facilitación de lugar con un argumento cuantitativo inadmisible.-
El imputado Carlos Alberto Vázquez confesó a fs. 392/3 haber recibido el material estupefaciente en su domicilio, llevándolo hasta allí su entonces concuñado, el Sr. Gustavo Javier Aguirre, quien le solicitó como favor que le guardara por unos días la totalidad del estupefaciente secuestrado, diciéndole que en su propia casa no lo podía tener.-
Así, al pto. III.2.c. se valora la confesión del Sr. Carlos Alberto Vázquez, pero dividiéndosela sin justificación válida alguna para ello, puesto que el nombrado confesó la comisión del delito de facilitación de lugar, y no la de almacenamiento de estupefacientes.-
El abonado del Sr. Gustavo Javier Aguirre ya se hallaba intervenido también, desde antes no sólo de estos dichos, sino de los allanamientos y detenciones, habiéndose allanado inclusive el domicilio de aquél, sito en calle Urquiza 3178 de San Miguel.-
La sentencia pretende negar que hubiere sido el nombrado Gustavo Aguirre quien solicitara al imputado C.A.V. la facilitación del lugar, calificando a aquél como “un extraño”, lo que quedó acreditado a lo largo del proceso que no era así. En todos los informes policiales que el Tribunal no se ahorrado en incorporar por lectura, se aclara que la esposa de Gustavo Aguirre era (es) la Sra. Paula Andrea Mesa, y que su hermana, la Srta. Griselda Elizabeth Mesa, era la pareja de Carlos Vázquez al momento de llevarse a cabo la investigación.-
El Sr. Gustavo Javier Aguirre, de hecho, quedó prófugo ya de antes de ser nombrado por el imputado Carlos Vázquez, por lo que existía mérito conforme a la propia investigación, para abonar los dichos de mi defendido.-
Hasta en la misma resolución donde se ordenaran los allanamientos y detenciones, surgen citadas a fs. 170 vta. y 171, dos conversaciones captadas del abonado telefónico de Gustavo Aguirre, que resultan por demás evidentes:
Cas. 4 del 19/6/04 Lado “A”
Dos femeninas, una identificada como Paula, donde dice “mirá que voy para allá, porque Gustavo quiere que le guardes algo…”
Cas. 35 del 20/7/04 Lado “A”:
Gustavo y Griselda, el primero le pregunta si está todo bien en la casa, agregando “si vio el helicóptero parado arriba de la casa…que se preocupó…que está a la vuelta mirando, que si estaba todo mal no se arrimaba…”
Pero luego –además- concluye la sentencia en que de ninguna manera pudo haberse tratado de la comisión del delito de facilitación de lugar, previsto en el art. 10 de la ley 23.737, en función de la cantidad y volumen de la droga, criterio que resulta un absurdo tal que, hasta resulta complicado decidir desde dónde abordar la crítica de semejante razonamiento.-
Así, en el pto. IV.2.d., cuarto párrafo, se lee:
“Es precisamente la cantidad secuestrada lo que impide aceptar la pretensión de la defensa de ubicar la conducta de su pupilo en una simple facilitación, conforme lo establece y reprime el art. 10 de la ley 23.737, toda vez que el volumen de la sustancia prohibida incautada elimina fácticamente que el accionar de Carlos Alberto Vázquez se haya limitado a una mera facilitación para el tráfico de drogas.”
Esto de que “el volumen elimine fácticamente” la concurrencia del delito de facilitación de lugar previsto en el art. 10 de la Ley 23.737, es todo una rareza interpretativa que no encuentra apoyo ni en la letra de la ley, ni en doctrina alguna, ni mucho menos –hasta este decisorio- en la jurisprudencia.-
El tipo penal, todo cuanto describe, es la conducta de aquel que facilitare, aunque sea a título gratuito, un lugar o elementos, para que lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los artículos anteriores…
La concurrencia de la norma no está limitada por un máximo de cantidad o volumen de material estupefaciente, tal como pretende el decisorio en crisis. No hay algo semejante al elemento típico “escasa cantidad” previsto en el art. 14 párr. 2do. del Cód. Penal.-
De suerte tal que se denuncia la inobservancia de la ley penal sustantiva, concretamente, del art. 10 de la Ley 23.737, tipo penal que a todas luces resultaba el aplicable en la especie, y que el Tribunal de juicio ha optado por desechar con fundamentos más que aparentes: decididamente, absurdos.-
Subsidiariamente entonces, respecto del imputado Carlos Alberto Vázquez, habrá de modificarse el encuadre legal en que se ha subsumido su conducta, por resultar el aplicable el delito de facilitación de lugar, previsto y reprimido por el art. 10 de la Ley 23737, solicitando en tal caso se aplique su mínimo legal –tres años- por no concurrir circunstancias agravantes, y en cambio sí atenuantes, como lo son su falta de antecedentes y su buen informe socio ambiental agregado a fs. 1473.-
7mo.) Sobre las recurrentes omisiones de motivación en elementos objetivos. Arbitrariedad de la sentencia.-
Finalmente, valga como crítica genérica a todo el discurso de la sentencia, que en ella todo lo que se afirma no se sabe de dónde surgiría. Que cuando se dice que hubo contradicciones, no se enuncian en qué consistirían dichas contradicciones. Que cuando se desechan las afirmaciones de un testigo, se dice que para el tribunal no resultaron creíbles, pero no se explica por qué, con qué elementos objetivos entraría en contradicción lo afirmado por el testigo. Se afirma que existiría un compartimento oculto en un camión secuestrado en otras actuaciones –contravencionales- en Mendoza, lo que no es cierto ni surge de ninguna constancia, pero además se afirma ligeramente que aunque quedó acreditado que al momento de secuestrarse ese camión (efectivamente) lo que bajaron del mismo eran menajes de mudanza (muebles usados), se afirma que eso “en nada cambia que estuviese preparado para el transporte de droga”, lo que vuelve a configurar otro absurdo más, que no se encargan de justificar de dónde surgiría acreditado.
Y es que, el sistema de sana crítica racional, o de libres convicciones, no equivale al de íntimas convicciones, tal como en esta “sentencia” pretende concluírse.
Hasta la palabra “concluírse” resulta inapropiada en la especie, cuando una “conclusión” supone la existencia de premisas de las que parte. Aquí el estilo es de afirmación libre (libérrima), sin justificar por qué se dice lo que se dice, lo que resulta verdaderamente inadmisible.-
También nos hace preguntar si acaso estuvimos en distintos juicios, afirmaciones como la de que los testigos Ricardo Barreto y Marcelo Rubén Monzón habrían desmentido los episodios de robos en el colectivo en la época en que Antonio Vázquez lo dejaba estacionado en la puerta de su domicilio, tanto de las herramientas que allí tenía como de la caja de cambio del vehículo.-
En verdad, estos episodios no tuvieron otra virtualidad más que la de decidir al Sr. Antonio Vázquez a dejar su vehículo -de allí en más- guardado en el patio de la casa de su hermano Carlos.-
Los testigos coincidieron en esto. Y solicitamos eventualmente –de no hacerse lugar a los planteos nulificantes- se les reciba declaración sobre el punto. Pero no obstante ello, pretender extraer de este detalle (tanto fuere de una u otra manera) algún pretenso sustento para el veredicto condenatorio, pone en evidencia que no se tienen fundamentos serios para una condena. Máxime cuando al mismo tiempo lo que afirma en relación al supuesto transporte es que el mismo habría sido cometido con una camioneta Ford F-100, y no con el mentado colectivo, de modo tal que aquella cuestión resulta aun más irrelevante a los fines de fundar un veredicto condenatorio.-
De igual modo, para afirmar que Antonio Vázquez sería quien habría llevado el material estupefaciente hasta la casa de su hermano, se afirma al tercer párrafo del pto. IV.2.d.:
“Pero es de toda lógica que una cantidad de droga como la secuestrada en poder de Carlos Alberto Vázquez solamente podía ser entregada por alguien de suma confianza, como su hermano Antonio Gregorio Vázquez, y no por un tercero.”
Que sea éste el tipo de fundamento que se esgrime para condenar a Antonio Vázquez por transporte, insistimos otra vez, pone en evidencia que la construcción de la hipótesis del transporte supuestamente llevado a cabo por Antonio Vázquez hasta el domicilio de su hermano, es un artificio infundado y no, como debería serlo para poder dictar sentencia condenatoria a su respecto, una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.-
Errores, absurdos, falsedades, afirmaciones dogmáticas, conjeturas subjetivas. Ya resultaría censurable en un auto interlocutorio al inicio del proceso. Qué no ha de afirmarse cuando se trata del momento culminante del proceso, al que se debe arribar con certezas apodícticas debidamente fundadas. El decisorio bajo censura, definitivamente, resulta tan arbitrario que ha de ser descalificado como acto jurisdiccional válido, revocándose el mismo y resolviéndose absolver libremente al Sr. Antonio Gregorio Vázquez en orden al delito de transporte de estupefacientes por el que fuera condenado, y condenándose –subsidiariamente- al Sr. Carlos Alberto Vázquez como autor del delito de Facilitación de lugar previsto por el art. 10 de la Ley 23.737, imponiéndosele como sanción el mínimo legal de tres años, de ejecución condicional por tratarse de primera condena.-
III.- Desarrollo del planteo de nulidad de la sentencia por violación de las normas para la deliberación y ausencia de votos individuales por parte de cada uno de los magistrados votantes en la sentencia a casar y ausencia de la parte dispositiva.-
Tal como lo señaláramos al indicar sucintamente las cuestiones sometidas a la convocatoria, de acuerdo a lo preceptuado por el art. 26 del Dec. Ley 1285/58 ratif. por Ley 14.467 y sus modif. por Leyes 24.050 y 24.053, las sentencias definitivas de los tribunales colegiados han de dictarse por deliberación y voto de los jueces que las suscriben, previo sorteo de estudio.-
Tal como se advierte de una somera lectura del decisorio, dicho requisito esencial ha sido absolutamente preterido por el Tribunal que juzgara oportunamente a los hermanos Vázquez.-
Así, no surge siquiera:
1.- Que de la deliberación previa el Tribunal haya resuelto plantear y votar las cuestiones a tratar;
2.- Como tampoco luce la emisión de voto alguno en contestación a las cuestiones que en la deliberación debieron de haberse fijado.-
3.- Como tampoco surge que los restantes magistrados adhieran al voto del vocal preopinante por compartir los fundamentos del voto y por ser también su razonada y sincera convicción.-
4.- Resulta evidente que de haberse planteado las cuestiones a resolver en la deliberación previa, no se hubieran verificado por parte de los tres jueces las mismas omisiones de tratamiento de las cuestiones esenciales, como lo son –mínimamente- la acreditación de los hechos por los que se condena a los imputados (en el requerimiento fiscal, un solo hecho -calificado como almacenamiento- para ambos, y ahora en sentencia, dos hechos diversos: almacenamiento para uno, y transporte para otro), y la autoría jurídicamente responsable endilgada a cada uno de ellos.-
5.- Tampoco la estructura del decisorio contiene expresión alguna relativa al resultado del veredicto y posterior resolución del planteo y voto de las cuestiones relativas a la sentencia.
Así, adviértase que no lucen expresiones tales como, verbigratia:
“…En virtud de lo resuelto precedentemente el Tribunal, por unanimidad, resuelve dictar VEREDICTO de carácter condenatorio con relación a los denominados hechos nº… Con lo cual finalizó el Acuerdo, firmando los señores Jueces por ante mí de lo que doy fe.”
“SENTENCIA
“Autos, Vistos y Considerando:
“Dado el veredicto al cual se ha arribado, el Tribunal resuelve plantear y votar las siguientes cuestiones:
“1ra.) ¿Cómo deben ser calificados los hechos?, etc.
De modo tal que,
- no se practicó el sorteo de ley,
- no se sabe en qué orden debía efectuarse la votación,
- no se dejó constancia de deliberación alguna,
- no se fijaron las cuestiones a decidir en dicha inexistente deliberación,
- no se emitieron votos sobre cada una de dichas cuestiones,
- no figura adhesión por compartir los fundamentos del vocal preopinante,
- no se sabe quién habrá sido en tal caso el vocal preopinante…
- intuímos que los otros dos vocales (que ignoramos en qué orden habrán votado), adhirieron, pero no sabemos si fue por compartir los mismos fundamentos, o por coincidir solamente en el sentido del decisorio;
- no se sabe si hubo entonces una coincidencia analítica, cuestión por cuestión, o tan sólo en el sentido final de la resolución.
- El decisorio semeja una resolución interlocutoria, por su falta de estructura en cuanto a:
1.- Cuestiones a decidir como resultado de la deliberación;
2.- Emisión de votos;
3.- Diferenciación entre el veredicto y la sentencia.-
4.- La estructura es de un voto único: ni siquiera se expresa si lo fue por unanimidad o por mayoría (ha de apelarse a una mera conjetura para colegir que lo fue por unanimidad, lo que no está expuesto de manera expresa), y ésto así, respecto de cada una de las cuestiones que han de fijarse en la deliberación previa:
-nulidades planteadas,
-materialidad delictiva, -
-participación de los imputados en el hecho,
-circunstancias eximentes,
-circunstancias atenuantes,
-circunstancias agravantes,
-calificación de los hechos,
-qué pena corresponde imponer,
-qué pronunciamiento corresponde dictar;
Voto unipersonal en el que no se distinguen las diversas cuestiones a decidir, y que concluye con lo que sería un veredicto, omitiéndose inclusive la parte resolutiva, a la que, como una novia esquiva, hay que pasar a buscarla por otro lado, pues al menos en la sentencia, no está.-
El decisorio bajo examen no es sino un único voto con redacción impersonal, como si éste en realidad hubiese sido dictado por un Juez en lo Correccional (tribunal no colegiado) o a la manera de un auto interlocutorio, pero no responde a ninguna de las exigencias impuestas para el dictado de una sentencia por un Tribunal Oral en lo Criminal.-
Y es que, si el arribo a la decisión final fue acaso el producto de votos unánimes, ésto no resulta una cuestión que deba entenderse o interpretarse, sino que correspondía a los magistrados dejarla debidamente plasmada en la misma.
-
Ninguno de dichos requisitos esenciales se verifican en la sentencia que aquí censuramos.-
El acto sentencial debe ser descalificado como tal dada su grave irregularidad intrínseca.
Para que la sentencia sea válida deben concurrir votos individuales válidos y mayoría de opiniones sobre cada una de las cuestiones esenciales a decidir. (conf. De la Rua, Fernando, "El recurso de casación", p. 379).
Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de Tucumán in re "Paredes, Juan C. y otros s/Robo, sentencia del 4/7/1994", e in re “Brito, Reinaldo A. v. Iriarte, Enrique y ot., sentencia del 19/4/1995”, al celebrar el acuerdo -que Podetti conceptualiza como la reunión de los jueces que integran un tribunal colegiado para discutir el caso que han de resolver- ("Tratado de los Recursos", p. 197)- debieron fijar todas las cuestiones a resolver y el orden de votación.
Es en el acuerdo donde en definitiva se establecen las cuestiones a resolver y el orden individual de votación, y la decisión debe ser fruto de la deliberación entre los vocales.
Conforme a lo expuesto, la resolución padece de vicios graves e insubsanables, habiendo inobservado en su construcción formas estructurales esenciales del procedimiento sentencial, cual es la correcta conformación del acuerdo, la votación de sus integrantes en todas las cuestiones, la emisión de votos válidos y la coincidencia sustancial de opiniones, por lo que debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido (art. 26 del Decreto Ley 1285/58 y art. 18 de la CN).-
Toda sentencia constituye una unidad lógico - jurídica, cuya parte dispositiva es la conclusión necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuado en sus fundamentos. No es, pues, sólo el imperio del tribunal ejercido concretamente en la parte dispositiva lo que da validez y fija los alcances del pronunciamiento: estos dos aspectos dependen también de las motivaciones que sirven de base a la decisión.
(Corte Sup., 1986 - Industrias Metalúrgicas Pescarmona v. Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado.). Fallos 308:139.
(Corte Sup., 27/06/1989 - Laconi, Oscar Hugo v. Estado Nacional.).
De tal suerte, al haberse quebrantado las formas esenciales prescriptas bajo pena o sanción de nulidad, la resolución (que no es técnicamente una sentencia) deberá ser declarada nula por los vicios in iudicando denunciados en relación a las formas esenciales que gobiernan su estructura, los que la descalifican como acto jurisdiccional válido.-
Ello así, a fin de garantizar debidamente el acceso a la jurisdicción, el derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener un pronunciamiento jurisdiccional válido sobre las cuestiones sometidas a juzgamiento, dejando formulada asimismo reserva del caso federal, art. 14 ley 48 y art. 6 ley 4055.-
IV.- JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, Y DE LA CÁMARA FEDERAL DE SAN MARTÍN, SOBRE LA AUSENCIA DE REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCIÓN.-
De reciente dictado, el fallo “Mamani, Juan de Dios y Chiesa, Alejandro Jorge Ernesto s/recurso de casación”, resuelto el 10 de agosto del corriente año 2007, por la Sala IIIª, entra de lleno en la cuestión sometida a esta convocatoria, para decidir precisamente el punto tal como lo solicitamos:
La Señora Juez Angela Ester Ledesma dijo:
“…En primer lugar, afirma que en las actuaciones se verifican las siguientes nulidades.
…b) Del requerimiento de elevación a juicio, por violación al principio de congruencia.
…Cuarto:
Adelanto que en la especie se verifica un curso irregular del trámite de la causa, por ausencia desde los orígenes y hasta muy avanzado el proceso, del representante de la vindicta pública, que impone que se declare la nulidad de todo lo actuado;
b) …la irregularidad detectada –debido a la trascendencia que posee, por verse afectados variados principios de orden superior- amerita su tratamiento preliminar.
La primera aparición del Sr. Fiscal en las actuaciones se constata … donde simplemente se notifica.
c) …se advierte claramente la ausencia del órgano acusador en numerosos actos esenciales de la causa –no sólo en lo atinente al requerimiento de instrucción (art. 188 del C.P.P.N.), sino también en el impulso y contralor constante de la sustanciación del proceso-, cuya directa intervención se impone indefectiblemente en cualquier estado de derecho.
Aceptar que se puede investigar de oficio “signifca prescindir de una interpretación armónica de los preceptos del Código, coherente con el sistema y, sobre todo, con el principio acusatorio”, en tanto que “se ha eliminado una de las formas más odiosas del sistema inquisitivo, consistente en la posibilidad de avocamiento –iniciación de oficio- sin necesidad de que el juez sea requerido por otra persona u órgano” (D’Albora, Francisco J.; Código Procesal Penal de la Nación Anotado. Comentado. Concordado; Tomo I, 7ª. Edición, Ed. Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, con cita de la CSJN Fallos 308:1118, pág. 337).
Cabe recordar que “el marco regulatorio previsto a partir del art. 180 del rito y muy especialmente el art. 188 del digesto, le imponen al representante del Ministerio Público Fiscal la formulación del pertinente requerimiento de instrucción. Dentro del diseño del sistema judicial instituido por nuestro código que garantiza los principios ‘ne procedat iudex ex officio’ y ‘nemo iudex sine actore’, ante la noticia de un evento criminoso perseguible de oficio…deberá la fiscalía formular requerimiento con invocación de los datos individuales que posea del o de los imputados, una relación de los datos individuales que posea del o de los imputados, una relación circunstanciada del hecho y la proposición de diligencias pertinentes. El incumplimiento de lo prescripto por los arts. 180, 188 y 195 del C.P.P.N. aparece afectando los principios constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso (art. 18 y sus correlativos de los pactos internacionales previstos en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). De la citada normativa surge el imperativo constitucional de que los jueces no pueden iniciar los procesos penales de oficio –sino que es necesaria la previa excitación por un órgano ajeno a aquellos, misión que corresponde al Ministerio Público por un mandato superior (art. 120 de la C.N.)…” (C.N.C.P., Sala III, causa nro. 1601, “Campano, Eduardo s/rec. de casación”, rta. 28/12/98, reg. Nro. 595/98).-
Entiendo además que, la falta de intervención del acusador penal público no se encuentra saneada, en este caso, por el hecho que se haya formalizado requerimiento de elevación a juicio, ya que lo que se trata es de resguardar la prohibición de actuación oficiosa del órgano jurisdiccional en la disposición de cualquier medida que pueda afectar los derechos individuales –privacidad e intimidad- (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 de la C.N.), sin impulso fiscal.-
En consecuencia, se advierte un vicio esencial en lo actuado, que por sí invalida las decisiones adoptadas por el magistrado instructor al omitir la intervención necesaria del Ministerio Público Fiscal (arts. 167 inc. 2do y 168 del C.P.P.N.), como presupuesto de las medidas coercitivas adoptadas, conforme la función que cumple. Este rol fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Q. 162. XXXVIII. “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa nro. 4302, resuelta el 23/12/04.-
En el contexto repasado, se impone concluir que la causa ha transitado desde los albores, un camino de incuestionable ilegalidad, en contravención directa a los principios rectores de orden superior ya vistos, que amerita la anulación de todo lo actuado y la absolución de los nombrados Mamaní y Chiesa, en relación a los hechos ventilados en la causa (arts. 18, 19, 75 inc. 22, 116, 117 y 120 de la Constitución Nacional; 123, 167 inc. 2do., 172, 180, 188, 195 y 404 inc. 2do. del C.P.P.N.
Por todo ello, propongo al acuerdo: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa …II) Anular todo lo actuado en la causa desde los orígenes, incluyendo el decisorio impugnado.
Así lo voto.
El señor Juez Doctor W. Gustavo Michell dijo:
Que adhiere al voto de la doctora Angela E. Ledesma y, en consecuencia, expide el suyo en igual sentido.
(Causa nro. 5760 de la Sala IIIra. de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal “Mamani, Juan de Dios y Chiesa, Alejandro Jorge Ernesto s/recurso de casación”)
Asimismo, se citan los siguientes fallos sobre la misma materia:
El requerimiento de instrucción tiene por función primordial afirmar una hipótesis delictiva frente al juez de instrucción, invistiendo a éste del poder jurisdiccional para que pueda iniciar y seguir la causa, evitando que lo haga de oficio. Es el agente fiscal el que le dará vida a la denuncia formulada por un particular, en su condición de representante de la pretensión punitiva del Estado, y promoverá fundada y específicamente la instancia jurisdiccional. Se presenta, entonces, como única alternativa, declarar la nulidad del requerimiento fiscal que no describe acabadamente la conducta los imputados.-
Magistrados: Hornos, Berraz de Vidal, Capolupo de Durañona y Vedia.-
Registro nº 4479.4.
Jurevich, Carlos Alberto s/recurso de queja.
29/11/02
Sala IV
De la conjunción disyuntiva “o” utilizada por el legislador en el art. 195 debe entenderse que la instrucción será iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una prevención o información policial de manera que su letra se plasmen las dos posibles alternativas.-
Tragant, Casanovas, Riggi.
Causa nº 58
Veisaga, José Recurso de Casación
10/03/94
Sumario: Promovida la acción penal de oficio, una vez decidida por el Juez competente su directa intervención en la investigación del hecho denunciado, debe el agente fiscal requerir la instrucción obligatoriamente con ajuste a lo previsto en el art. 188 del ritual, que lo enfatiza y es consecuencia del principio “ne procedat iudex officio”. Este estímulo para la iniciación de la instrucción –art. 194 íb.- es imperativo del sistema acusatorio (salvo los supuestos de excepción expresamente previstos por la ley) y guarda relación con lo establecido en el art. 69 del C.P.P.N.; constituyendo uno de los modos alternativos inmediatos de dar inicio al proceso. (Voto de la Dra. Berraz de Vidal, adhieren los Dres. Hornos y Riggi).-
Registro nº 5283.4.
Juratorio, Ismael Roberto s/Recurso de Casación
30/10/03
causa nº 3833
El hecho en virtud del cual el Agente Fiscal promueve la acción penal importa una limitación objetiva del Juez en el curso de la investigación, pues de extender su gestión instructoria a otros supuestos, estaría lesionando el principio de no oficiosidad jurisdiccional del procedimiento, lo que no importa cercenar el fin rector de descubrimiento de la verdad real, sino que conlleva la necesidad de una nueva requisitoria respecto de los nuevos hechos que surgieren del avance de la pesquisa.
Rudi – Mansur – Prack
Incidente de nulidad promovido por el Dr. Libarona
Causa nº 2315
CFSM
Sala II – Sec. Pen. nº 2 – Reg. nº 2134 (int).-
Sumario: En caso de denuncia ante la autoridad policial –art. 182 del ordenamiento adjetivo-, el requerimiento fiscal de instrucción es necesario, puesto que la jurisdicción penal no se ejerce de oficio, sino que es una actividad provocada. (Voto de la Dra. Berraz de Vidal en mayoria.-
Magistrados: Hornos, Berraz de Vidal, Capolupo de Durañona y Vedia.-
Registro nº 831.4
“Osco Hilachoque, José Marcos s/recurso de casación”.
19/05/97
causa nº 526
CNCP. Sala IV
Sumario: Con la sanción de la ley 23.984, existen solo dos modos posibles de provocar el avocamiento del juez de instrucción en forma directa; ellos son, por un lado, la requisitoria fiscal de instrucción (art. 188 C.P.P.) y, por otro, la actividad o información dirigida al juez inmediatamente después de iniciar la prevención (art. 186 C.P.P.) y la elevación posterior de las actuaciones sumariales al mismo (Voto del Dr. Mitchell)
Magistrados: Mitchell, Fégoli, David.
Registro 923
“Rodríguez, Leonardo A. s/Recurso de casación”.
19/04/96
causa nº 694
CNCP Sala II
Sumario: La jurisdicción no puede ser ejercida por propia iniciativa del tribunal. Sino que previamente debe ser excitada, y el poder de impulsión inicial corresponde al Ministerio Público o a la autoridad policial. Voto del Dr. Mitchell
Magistrados: Mitchell, Fégoli, David.
Registro 923
“Rodríguez, Leonardo A. s/Recurso de casación”.
19/04/96
causa nº 694
CNCP Sala II
Interlocutorio Sala II Secret. 4. Causa nº 1304 (527/99)- “Costa, G.R. y otros”. Juzg. Federal de Campana-Secret. Penal.
“…Al cuestionar el procesamiento de sus defendidos, el mismo letrado mostró su preocupación por la nebulosa procesal que aún hoy subsiste respecto de los hechos investigados y puso de resalto que el propio requerimiento fiscal exhibe al respecto “intolerables ambigüedades y falta de especificidad en torno al suceso que motiva la excitación de la jurisdicción”. A punto tal de poner de manifiesto que el fiscal admite que se habrá de “ir precisando el objeto procesal con el avance de la investigación”
Por otra parte, cierto es que el requerimiento fiscal de instrucción en función de lo normado por el art. 180 del C.P.P. deja mucho que desear. Primero, por su propósito de seguir precisando el objeto procesal a medida que avance su investigación, a pesar de que (según se ha visto en el incidente de conexidad acollarado), la causa nº 1095 lleva mucho tiempo sin definir su materialidad jurídica…”
Tales falencias ponen en evidencia, además, que el auto de procesamiento es incongruente porque fue dictado con un contenido imputativo que exhorbita los términos del limitado requerimiento…-
Dres. Mansur – Crack - Rudi . Reg. 1175/99, Fecha 10/6/99
V.- VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ENTRE LA ACUSACIÓN, LA DEFENSA Y EL FALLO. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.-
En efecto, habiéndose formulado el requerimiento fiscal de elevación a juicio en orden al delito de almacenamiento de estupefacientes, y condenárselo luego en orden al delito de transporte de los mismos, se ha vulnerado el principio de correlación entre la acusación y el fallo, en tanto se privó al imputado de defenderse en relación a un hecho sustancialmente diverso.-
Esta situación ha generado una grave afectación al derecho de defensa del imputado atento a que no ha conocido desde un principio las circunstancias puntuales de la imputación.
Sobre el particular, Maier sostiene que "Nadie puede defenderse de algo que no conoce. Es por ello que el próximo paso, a fin de garantizar el derecho del imputado a ser oído, consiste en ponerlo en conocimiento de la imputación correctamente deducida; darle a conocer al imputado aquello que se le atribuye se conoce técnicamente con el nombre de intimación..."; y que "De la misma manera que la falta de una imputación precisa y circunstanciada, la falta de intimación o la inobservancia en ella de las reglas" establecidas "conduce a la privación del derecho a ser oído y con ello de la facultad de influir eficientemente por esa vía, en la decisión respectiva; por ello, también la ineficacia absoluta de la resolución judicial en relación a la cual se concede el derecho de audiencia, siempre que perjudique al imputado; se lesiona ...el derecho constitucional a la defensa, del cual el derecho a ser oído, para influir en la decisión, constituye parte integrante." (Maier, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal", t. I, 2ª ed., Ed. del Puerto SRL., 1996, Buenos Aires, ps. 559/562).
Así, a modo de ejemplo de las defensas de que se vio privado al no habérsele requerido la elevación a juicio en orden al ilícito por el que finalmente resultara condenado, adviértase que en los fundamentos se hace valer la existencia de un compartimiento oculto en un camión que se encuentra secuestrado en la ciudad de Mendoza, circunstancia ésta que, a más de resultar absolutamente falsa (tampoco el Tribunal se encarga de explicar de dónde a su juicio surgiría acreditada, puesto que –definiti-vamente- no lo está, y en tal sentido dejamos ofrecido como prueba se requiera la pericia mecánica al Juzgado Federal de Mendoza con intervención en el caso), resultaría relevante en función de una acusación por transporte de estupefacientes, más nunca en orden a la imputación del delito de almacenamiento, que fue respecto del cual esta defensa y el imputado ejercimos las defensas del caso.-
Por aplicación del principio de congruencia no se puede ampliar la base fáctica. Es sabido que la requisitoria de citación a juicio debe contener una correcta individualización objetiva y subjetiva ya que es la plataforma que suministra las bases del plenario oral. Ello es necesario a fin de concretar la pretensión punitiva y posibilitar el adecuado derecho de defensa del imputado, cuyo ejercicio se halla garantizado constitucionalmente (arts. 18 CN).
Es que la acusación es en principio inmutable, aunque este carácter es relativo ya que admite excepciones expresamente contempladas en la legislación procesal, siempre que no se afecte el derecho de defensa. Cabe invocar aquí la responsabilidad por los actos propios. Es sabido que el Ministerio Público Fiscal está regido por el principio de unidad, por lo que mal puede pretenderse ahora enmendar errores de subsunción legal cometidos en la etapa preparatoria, con afectación al derecho de defensa y al principio ne bis in idem.
Sentado como está que la Fiscalía amplió el sustrato fáctico del presente proceso, debemos señalar que un cambio brusco o sorpresivo del encuadre legal también resulta vedado por el ordenamiento jurídico.
Generalmente se ha admitido que por imperio del principio iura novit curia el órgano jurisdiccional pueda establecer una calificación diferente sin afectar el principio de congruencia puesto que la plataforma fáctica es la misma y el juez no se encuentra vinculado por la figura individualizada por el acusador, salvo que el nuevo encuadre implique un cambio tan repentino y de tal entidad que descoloque al imputado y su defensa. Al respecto señala Maier que el tribunal puede aplicar una calificación jurídica distinta porque lo que interesa es el acontecimiento histórico, pero que una variación brusca de la calificación jurídica puede sorprender a la defensa.
Al no concretar en el caso la pretensión punitiva el representante del Ministerio Público Fiscal, en orden al delito de almacenamiento por el que fuera requerida la elevación a juicio respecto del Sr. Antonio Gregorio Vázquez, se carece de acción para ejercer la jurisdicción válidamente en sentido condenatorio, tal cual ocurre con el desistimiento de acusar en el debate lo que lleva inevitablemente al órgano jurisdiccional a disponer la absolución, y no puede de manera alguna reemplazarse entonces la atribución por un hecho distinto, tal como lo es el delito de transporte por el que efectivamente se lo ha condenado, puesto que los extremos fácticos de la imputación delictiva, en tal caso, resultan diversos, provocando la indefensión del encartado.
La Cámara Nacional de Casación Penal tiene resuelto en punto al principio de correlación entre la acusación, defensa y sentencia:
Causa nº 7596 –Sala I- Pereyra, César Daniel s/recurso de casación.:
1) Que el Tribunal oral en lo Criminal 13 de esta ciudad, resolvió condenar a César Daniel Pereyra, por considerarlo autor materialmente responsable del delito de robo simple a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento con costas.
2) Que el recurrente fundó su recurso en el inciso 2do. del artículo 456 del código de rito.-
Señaló que en la sentencia puesta en crisis se ha violado el principio de congruencia entre la acusación, la defensa y el fallo.
En tal sentido, afirmó que durante el proceso, su asistido fue intimado concretamente del hecho descripto como en grado de conato. Según su criterio, esto surgiría del acta de indagatoria, del requerimiento de elevación a juicio y del alegado del representante del Ministerio Público Fiscal durante el juicio; por lo que concluyó que con la sentencia dictada se afectó el derecho de defensa en juicio “del imputado César Daniel Pereyra, como así también su defensa, jamás tuvieron oportunidad de defenderse en orden a un hecho consumado”.-
…Sometido el recurso de consideración del Tribunal, se plantearon las siguientes cuestiones: Primera: ¿Es ajustada a derecho la resolución recurrida? Segunda: ¿Qué decisión corresponde adoptar?
Primera cuestión:
El Dr. Raúl R. Madueño dijo:
a.- En torno al principio de congruencia he señalado en la causa “Ensina, Pedro Norberto y otro s/ recurso de casación” (causa nº 7142, reg. Nº 9759, del 10/9/2006) que uno de los principios liminares que gobiernan la inviolabilidad de la defensa en juicio es aquel que conforme la correlación entre la acusación y la defensa (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, arts. XVIII y XXVI; Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 10; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9. 9 inc. 3º; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), art. 18).-
La incongruencia con valoración y repercusión constitucional queda evidenciada cuando se altera de modo decisivo los términos en que se ha quedado fijado el debate en infracción al principio de contradicción y al derecho de defensa.
En reiteradas oportunidades, he sostenido que la unidad esencial de objeto que debe haber entre la acusación y la sentencia tiene por finalidad que el encausado no sea condenado por un hecho desconocido para él. La mencionada correlación reclama que la situación de hecho descripta en el requerimiento sea esencialmente igual a la enunciada en la sentencia, aunque el juzgador modifique el tipo penal (conf. Sala II, causa nº 5067m “Coco, Jorge J. s/casación” reg. Nº 6893, del 8/9/2004; y sus citas).-
Si bien es cierto que debe verificarse a partir de los términos en que quedó sustanciada la acusación y el contenido de la sentencia, esta correlación no obedece a meras razones de simetría judicial, sino que debe haber identidad esencial respecto de la plataforma fáctica que se verificó en la imputación inicial, el requerimiento de elevación a juicio y la sentencia condenatoria, sin que sea indispensable que la calificación jurídica definitiva asignada deba ser la misma que la provisoriamente dada en el procesamiento y en el requerimiento fiscal.-
Independientemente de las pretensiones expuestas por los sujetos procesales es facultad de los magistrados que integran el tribunal de juicio precisar las figuras delictivas que juzgan con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley penal, sin otra limitación que la de ajustar su decisión a los hechos que constituyen la materia del proceso.-
De donde nada empece a que el tribunal de mérito considere y asigne en su veredicto a un hecho en concreto una calificación jurídica diferente a la que se venía ventilando en el proceso, en tanto que de no ser así la función jurisdiccional sufriría un menoscabo que no impone el derecho de defensa (conf. Sala II causas nº 978, “Giménez, Fernando y ot. s/rec. de casación”, reg. Nº 1304, del 26/2/97; nº 1159, “Boquete, Haydeé Elsa s/rec. de casación, reg. Nº 1612, del 11/9/97; nº 1406, “Vara Gutiérrez, Ciro s/rec. de casación”, reg. Nº 1998, del 22/5/98, nº 1985, “García, Ariel Gustavo s/rec. de casación”, reg. Nº 2515, del 30/4/99; nº 1964, Guillermet, Jorge y ot. s/rec. de casación”, reg. Nº 2569, del 24/5/99; y “Cocco, Jorge J. s/casación”, ya citada, entre muchas otras).-
En la misma dirección he mantenido que habiendo formulado acusación el representante de la vindicta pública, el tribunal de mérito tiene habilitada la jurisdicción y en consecuencia puede, sin cambiar los hechos, calificarlos de manera distinta (tal como por otra parte así lo dispone el artículo 401 del ordenamiento ritual) –cfr. Mi voto in re “Acosta, Orlando Daniel s/recurso de casación”, causa nº 5019, reg. Nº 6576, del 15/5/2004.-
En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala II en la causa nº 3118 “Peralta, Daniel y ots. s/recurso de casación”, reg. 4170, del 6/6/2001; la Sala IV, en la causa nº 2081 “Guerra Zalazar, Enrique s/recurso de casación”, reg. Nº 2960.4, del 6/11/00; la Sala III, en la causa nº 3025 “García Ariel s/rec. de queja”, reg. 843/00.3, del 28/12/00; y causa nº 3994 “Olivera, Sergio Claudio s/recurso de casación” registro nº 467/02.3 del 3/9/02; y esta Sala I, en la causa nº 3800 “Alegre, Fabián Guillermo s/ recurso de casación”, registro nº 4798.1, del 21/12/01; entre otras.-
Tal criterio interpretativo, sigue la conocida línea jurisprudencial elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto estableció que en atención a la particular naturaleza del proceso criminal la jurisdicción de los tribunales competentes no puede considerarse limitada por las respectivas pretensiones de las partes, sin perjuicio de la prohibición de la reformatio in pejus (C.S.J.N. Fallos:301:442, entre otros).
b) Advierte Maier que no afecta la garantía constitucional de defensa en juicio siempre que exista una correlación entre la acusación y la sentencia, es decir que la sentencia “solo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales él ha tenido oportunidad de se oído” (cfr. Julio B. J. Maier, “Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, 1996, Tomo I, pág. 568).-
En lo que concierne a supuestos de modificación de la adecuación típica, este autor indica que “la Corte Suprema Nacional en sus sentencias parece requerir como condición para casar el fallo no sólo la indicación puntual del elemento sorpresivo que se incluye en él, sino también las defensas concretas que se hubieran opuesto de no mediar la sorpresa y, en especial, los medios de prueba omitidos por esta circunstancia” (Conf.. Julio B. J. Maier, ya citado, pág. 569 y nota al pie nº 199); para concluir que “los errores de subsunción o puramente jurídicos en el encuadramiento del comportamiento atribuido no dañan la defensa ni limitan la decisión, mientras ésta se mantenga dentro de la acción u omisión descriptas y sus circunstancias, por más que sea recomendable, según advertimos, un aviso a la defensa sobre la posible variación del punto de vista jurídico que presidió la imputación”, y que es válida la sentencia que cambia la calificación legal sin que agregue una circunstancia (temporal, espacial o de modo) no contenida en la acusación (cfr. Op. cit. Págs. 576/577).-
Es que, como señala Vélez Mariconde, “…no es preciso que exijamos una identidad absoluta o matemática entre los términos de la correlación, hasta el extremo de que deba referirse a las menores modalidades de la conducta humana, las cuales han de excluirse siempre que sean indiferentes o no puedan acarrear limitaciones ilícitas a la defensa; vale decir, que la identidad de que se trata es naturalmente relativa: atañe a los elementos fácticos relevantes; a los que el defensor pudo no tener en cuenta porque no estaban comprendidos en la acusación (originaria o ampliada)” (Alfredo Vélez Mariconde, “Derecho Procesal Penal”, Córdoba, 1986, Tomo 2, págs. 238/239).-
Al referirse al tema a la luz de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Alejandro Carrió destaca que a partir del caso “Bazzino” (Fallos 242:234), el más alto tribunal resolvió que no se violaba el derecho de defensa en juicio en ese caso toda vez que “la querella se había iniciado por estafa, la calificación del delito es facultad del tribunal y los hechos por los cuales se condenaba eran los mismos que fueran materia de indagatoria”. Señaló también que, luego en el caso “Bonomo” (Fallos 245:80) se ratificó esta doctrina, al concluirse que “la acusación de la primera instancia y la expresión de agravios de segunda versaron sobre el mismo hecho, difiriendo sólo en la calificación legal de aquél, …no ha existido la alegada violación de la garantía de la defensa en juicio”; también resolvió en el caso “Asentí” (Fallos 302:791), siguiendo esta doctrina, que “la cuestión planteada excede los casos de cambios de calificación pues se trata del juzgamiento de un hecho sobre el cual la defensa no tuvo ocasión de hacerse oír” (cfr. Alejandro D. Carrió, “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Buenos Aires, 2000, págs. 143/5).-
En otra ocasión la Corte ha resuelto que “En orden a la justicia represiva, el deber de los magistrados, cualesquiera que fueren las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellos mismos hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin más limitación que la de restringir el pronunciamiento a los hechos que constituyeron materia de juicio. Lo que importa y decide es el cumplimiento de esta última exigencia: si ella ha sido satisfecha no hay violación de la defensa en juicio. En el caso del examen de las constancias de autos surge que se ha dado cumplimiento a dicho requisito, toda vez que el sustrato fáctico que fue motivo de la acusación fiscal –la imputación dirigida al acusado de haber intervenido quirúrgicamente a la víctima causándole la muerte- es el mismo que integra el pronunciamiento del a quo” “Fallos: 310:2094).
Asimismo in re: “Acuña, Carlos s/delitos de injurias y calumnias” (A.134.XXXI, del 10/12/96), se concluyó que “…la correlación entre el hecho que fue objeto de acusación y el que fue considerado en la sentencia –correlación que es natural corolario del principio de congruencia- no se ha respetado en el caso. En efecto, esta Corte tiene decidido desde antiguo que si bien en orden a la justicia penal, el deber de los magistrados, cualesquiera que fuesen sus peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, ese deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen la materia del juicio (Fallos: 314:333)”.-
Y más recientemente mutatis mutandi “in re”: “Sircovich, Jorge Oscar y otros s/defraudación por desbaratamiento de derechos acordados” (S.XXXIX, del 31 de octubre de 2006).
c).- Lo decisivo es, entonces, que la sentencia condenatoria recaiga sobre el mismo hecho que fue objeto de acusación, con posibilidad de que los acusados ejerciten sus defensas durante el debate.-
A luz de tales criterios y teniendo en cuenta lo prescripto en el artículo 401 del código de rito corresponde analizar las constancias de la causa con relación directa al tema que nos ocupa.-
Bien entendido que al respecto no pueden formularse reglas generales sino que habrá que analizarse caso por caso en particular, obedeciendo a sus circunstancias en especial cuando el artículo 381 del mismo cuerpo de leyes resuelve la situación en caso de advertirse durante el debate una falta de correlación esencial.
“Por otra parte, en el requerimiento de elevación a juicio se le imputó “…con la participación activa de una persona de sexo masculino aún no identificada, el día 23/09/05, siendo las 23.30 hs. aproximadamente, intentó sustraer…”
Luego en el debate, en la oportunidad prevista por el art. 393 del CPPN, el Sr. Fiscal General –Dr. Castro-, se remitió a la descripción del hecho conforme fuera realizada por el Fiscal a quo en su requisitoria de elevación a juicio, pero modificando la calificación por la de tentativa de robo simple…; y por su parte la defensa del imputado manifestó que “el alegato fiscal ha sido pormenorizado, comparte las argumentaciones esgrimidas por el Sr. Fiscal, adhiere a los mismos. (…) Comparte la calificación del hecho esgrimida por el Fiscal…” (cfr. Fs. 289/289vta.).-
Mientras que el Tribunal de grado tuvo por acreditado el hecho descripto ut supra, calificándolo en definitiva como robo simple consumado, en grado de coautoría.-
d) Desde mi personal perspectiva, y por las razones que se vienen señalando, he de concluír que –sin perjuicio de que a todo evento se puede compartir las conclusiones del a quo- se da un supuesto de afectación al principio de congruencia que debe mediar entre la imputación del hecho a lo largo del proceso y la sentencia.-
Ello así, toda vez que al decidir que el hecho imputado se había consumado, alteró la base fáctica descripta en la indagatoria de fs. 52/53 (“…habiendo intentado, mediante amedrentamiento con el uso de un arma, desapoderar a Osvaldo Omar Omodei de su vehículo Renault Clio…”); en el requerimiento de elevación a juicio (“intentó sustraer (…) el rodado marca Renault Clio”); y de la acusación formulada por el Fiscal General, durante su alegato, quien se remitió a la descripción del hecho realizada en el requerimiento de elevación a juicio.-
Es que, al considerar consumado el hecho, no procedió simplemente a dar una nueva calificación tal como autoriza el artículo 401 del código de rito, sino que alteró la imputación concreta sobre la que el imputado y sus letrados de confianza realizaron su defensa, afectándose las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso, previstas por el art. 18 de la C.N. y los arts. XVIII y XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 9, inc. 3ro. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).-
En virtud de lo expuesto, considero que debe darse respuesta negativa a la primera cuestión.-
Los Dres. Juan C. Rodríguez Basavilbaso y Liliana Catucci dijeron:
Que adherían, por sus fundamentos, al voto del Dr. Madueño.-
Segunda Cuestión:
El Dr. Raúl Madueño dijo:
En atención a la forma en que fue resuelta la cuestión anterior, corresponderá hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa particular de César Daniel Pereyra a fs. 311/321, sin costas y deberá casarse parcialmente la sentencia de fs. 302/309; debiendo condenarse a César Daniel Pereyra, como coautor del delito de robo simple en grado de tentativa.-
Asimismo, dada la significación jurídica más benigna que se atribuyó al hecho, debe modificarse la pena impuesta al nombrado.-
Los Dres. Juan C. Rodríguez Basavilbaso y Liliana Catucci dijeron:
Que adherían, por sus fundamentos, al voto del Dr. Madueño.-
Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto; CASAR parcialmente la sentencia y en consecuencia, Condenar a César Daniel Pereyra a la pena de un año y seis meses de prisión por ser coautor penalmente responsable del delito de tentativa de robo simple
Fdo. Dr. Raúl Madueño, Liliana Catucci, Juan Basavilbaso. Ante mí: Javier Reyna de Allende
VI.-
LAS NORMAS INFRINGIDAS.-
Las normas inobservadas y violadas resultan ser:
- Art. 1 y Art. 18 de la Const. Nacional, en cuanto consagran el debido proceso legal y la plena vigencia del derecho de defensa, y art. 75 inc. 22 ibídem, en cuanto concede jerarquía constitucional a los textos de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país.-
- violación a lo normado en el art. 404 incs. 2, 3 y 4 del CPPN y a lo preceptuado en el art. 26 del Dec. Ley 1285/58 ratif. por Ley 14.467 y sus modif. por Leyes 24.050 y 24.053;
- doctrina de los arts. 1, 180, 188, 195, art. 167 inc. 2do. del CPPN: violación a los principios ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore; nulidad absoluta por omisión de la debida intervención del Ministerio Público Fiscal; y principio de la prohibición de persecución penal múltiple;
- violación del art. 236 del CPPN y su doctrina;
- violación de la doctrina del art. 401 CPPN: principio de correlación entre la acusación y el fallo;
- violación al art. 393 del Cppn, en tanto el Ministerio Público Fiscal limitó la plataforma fáctica al encuadrar la acusación del hecho bajo juzgamiento como almacenamiento, resultando condenado el imputado A.G.V. por transporte;
- subsidiariamente, errónea aplicación de la figura del almacenamiento e inobservancia del art. 10 ley 23.737 respecto del imputado C.A.V..-
- violación al art. 398 párrafo segundo del CPPN, por absurdo en la apreciación de la prueba al condenarse a A.G.V. por transporte cometido el 12/08/04 siendo que consta por instrumento público que desde hacía cinco días que se hallaba internado en un nosocomio público.-
- violación al art. 398 ibídem respecto de todos los absurdos denunciados por errores y afirmaciones no justificadas en elementos objetivos de la causa.-
VII.- Reserva del caso federal.-
Las violaciones denunciadas suscitan cuestión federal bastante, en los términos del art. 14 de la Ley 48 y art. 6to. Ley 4055, dejando planteada la reserva del caso federal ante la eventualidad de no casarse la resolución impugnada.-
VIII.- Petitorio.-
Por todo lo expuesto, a V.V.E.E. solicitamos:
a) Tengan por interpuesto en legal tiempo y forma el presente recurso de casación;
b) Concedan el mismo por ante la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal;
c) Y, oportunamente, al momento de resolverse el remedio legal incoado, se case la sentencia, y haciéndose lugar a las nulidades planteadas, se revoque el fallo que condenara a los Sres. Carlos Alberto Vázquez y Antonio Gregorio Vázquez en orden a los delitos de Tráfico de Estupefacientes en su modalidad de Almacenamiento respecto del primero y Transporte respecto del último nombrado, absolvién-dose a los imputados en orden a los ilícitos por los cuales fueran oportunamente condenados;
d) Subsidiariamente, y para el caso de no hacerse lugar a las nulidades planteadas, se absuelva libremente a Antonio Gregorio Vázquez, por no resultar autor jurídicamente responsable del delito de transporte de estupefacientes, hecho cometido el día 12 de agosto de 2004 mientras el nombrado se hallaba internado en un nosocomio público; y condenándose a Carlos Alberto Vázquez a la pena de tres años de prisión de ejecución condicional, como autor jurídicamente responsable del delito de Facilitación de Lugar para la guarda de estupefacientes, previsto y reprimido por el art. 10 de la Ley 23737, modificándose de tal suerte la calificación legal impuesta;
d) Se tenga presente la reserva del caso federal oportunamente planteada.-
Dígnense V.V.E.E. proveer de conformidad y
Harán Justicia.-
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